张某因涉嫌受贿被市监察委立案调查并采取留置措施，调查期间，张某如实交代了组织已经掌握的收受他人好处费的的问题，主动交代了组织未掌握的收受其他人好处费的问题。调查期间，张某家属及相关人员主动向监察委指定的账号退缴了413万元，并注明“代张某退涉案款”，并收到了加盖了纪委印章的载明“张某退缴违法款”《收据》。

调查完毕后，该市监察委将案卷材料移送至同级人民检察院移送审查起诉，却未将退缴的款项同时移送。经检察院和法院发函及辩护人的多次联系，监察委向法院出具“关于张某涉案款处置情况的说明”，载明“关于上述钱款处置如下：1.关于张某违纪所得6万元，由我委予以收缴；2.关于张某主动交代并自书表示愿意上交组织处理的其收受他人钱款347万元，由我委予以登记，上缴国库；3.余下的60万元，将其中50万元随案移送人民检察院，另l0万元由我委上缴国库。”

从以上案例看出，涉及违纪和职务犯罪案件中如何区分违纪和犯罪的款项，如何处置违纪和犯罪的款项，是必须进行厘清的问题。

党的十八大以来，全面从严治党不断向纵深推进，违纪违法和职务犯罪的人数也不断攀升。根据全国纪检监察机关调查运用“四种形态”的具体数据，2023年全国共查处违纪违法人数169.8万人次，涉嫌职务犯罪人数2万人。从“四种形态”的内容及其运用结果来看，少数的被调查人之所以会同时受到党纪处分和刑事处罚，是因为其兼具党员和国家公职人员叠加身份，其行为同时违反了党纪和刑法。由此可见，在职务犯罪场域，违纪违法行为和犯罪行为在行为主体、行为方式等方面具有明显的同一性或重合性。

违纪违法行为和受贿犯罪行为同一、重合所导致的结果是违纪违法所得与受贿犯罪所得高度混同。在职务犯罪案件，特别是受贿案件中，行为人收受的礼品、卡券、财物，有的是基于利用职务之便且为对方谋取利益所得；有的是在节假日、生日或者红白喜事收取小额的礼品财物等，后者并不存在权钱交易的内容。对此，纪检监察机关在调查处置过程中，如何认定并有效区分违纪违法所得与受贿犯罪所得成为调查办案的必经程序和关键步骤。

与此同时，对于行为人及其家属来说，明确“所得”性质也关乎违纪违法行为的处理方式、责任程度以及退缴范围。在案件调查阶段，告知行为人及其家属涉案财物的性质及具体金额，明确退赃退缴对案件定性及处理结果的影响，实际上有助于其积极主动向调查机关退回部分甚至全部涉案财物，进而挽回因违纪违法犯罪行为所造成的各项损失，也争取获得宽大处理。

纪检监察机关区分处置涉案财物存在的问题

在职务犯罪案件中，纪检监察机关在案件调查阶段对于涉案财物的性质界定及处置具有较强的主观色彩，突出表现为涉案财物界定的主观性、涉案财物区分的随意性以及处置程序不规范性。

首先，纪检监察机关对涉案财物性质的界定主观性较强。对于涉案财物究竟属于违纪违法所得还是属于受贿犯罪所得的判定，很大程度上取决于办案机关的主观判断和认定，而不是严格依照证据裁判标准；有的纪检监察机关甚至在案件调查阶段不对涉案财物进行区分界定，而是根据线索计算一个总数额，要求嫌疑人及其家属退赃。对此，很多嫌疑人及其家属不愿意配合，担心退回去的财物不能被认定为主动上交的犯罪所得，无法作为证据进入审判环节，不能起到减轻罪刑的作用。

其次，纪检监察机关对涉案财物区分具有较大的随意性。对于查封扣押的财物缺乏明确的登记/扣押清单和保管流程，没有邀请家属或者见证人见证，甚至不告知被调查人员扣押清单，金额大小和物品多少不得而知；在一些案例中，对于行为人及其家属主动上交或退缴的财物，没有进行调查核实、也未根据所得的来源对财物进行区分定性，而是一股脑的打包接收、统一保存。整个调查期间，纪检监察机关对涉案财物的区分和处置也不及时通知家属，简单随意，缺乏监督。

最后，纪检监察机关处置涉案财物的不规范性。案件调查结束后，纪检监察机关根据自己的判断对财物进行定性分类处置，将认定为违纪所得的财物以纪委监委名义上缴国库，涉嫌犯罪部分才移送给检察院。换言之，涉案财物移送的范围、数额、种类完全取决于纪检监察机关进行区分和定性。有的案件中，即便是检察院和法院发函要求补充移送或者全部移送，纪检监察机关也不回应，不免让嫌疑人和家属怀疑办案中有趋利色彩。

鉴于此，通过厘清违纪违法所得与受贿犯罪所得的区分标准、处置主体和处置方式，可以更有效的维护嫌疑人的合法权益，更有利于推动纪检监察机关办案规范化、法治化和现代化，让案件经得起检验。

违纪违法所得与受贿犯罪所得的区分标准和处置程序

（一）区分“所得”客观标准：受贿罪构成要件

“所得”源于行为，其性质的判断取决于行为人的具体行为在法律层面的规范属性。即，罪与非罪。换言之，若行为人的行为不构成犯罪，则进入违纪违法行为评价环节，其所得属于违纪违法所得；若行为人的行为构成犯罪，则进入刑事诉讼程序，其所得属于犯罪所得。因此，受贿罪构成要件划定了具体行为罪与非罪的基本界限，也间接确定了“所得”的来源及其性质。具体而言：

1.“所得”是否来源于索贿行为或者权钱交易行为。《刑法》第三百八十五条第一款规定的犯罪构成包括利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益两种行为类型。若行为人基于索贿或为他人谋利而获得的财物，应当属于犯罪所得。换言之，行为人实施了利用职务行为索取行为或者以为他人谋利为条件的收受行为，包括承诺、实施为他人谋取利益的行为，且数额达到刑法的立案追诉标准。从已有案件来看，虽然“所得”产生的方式趋于多样化，例如馈赠、交易、干股、合作投资、借贷、赌博等，但其本质是行为人基于职务行为或基于职务行为形成的便利条件，包括管理关系、权力影响、身份特征等所获得的利益。

2.“所得”是否属于在经济往来中的回扣、手续费。回扣或手续费是经济活动中的常见现象，具有一定的存在环境。但由于回扣和手续费天然与不同程度的不公平竞争相联系，我国法律将不明示、不入账且不合理的回扣和手续费纳入违纪违法或犯罪评价范畴。据《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》第六条，“折扣与商业贿赂的界限。商业活动中，可以以明示并如实入账的方式给予对方折扣，给予、接受折扣必须如实入账。账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂。”可见，是否违反规定、明示且如实入账的是判断回扣和手续费是否涉嫌违纪违法，甚至犯罪的重要依据。

在明确了“法”与“不法”的标准后，在“不法”内部更需划定违纪违法与犯罪之间的界限。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）之规定，一般意义上的受贿罪的立案标准明确为“三万元以上不满二十万元。”据此，对于在经济活动中收受回扣、手续费达到“数额较大标准”，即“三万元以上不满二十万元”的，应参照刑法第三百八十三条之规定定罪处罚。因此，明示、入账且有依据是判断回扣和手续费是否合纪合法的标准；对于已经违纪违法的，是否达到“三万元以上不满二十万元”是罪与非罪的重要依据，但无论是违纪或者涉嫌犯罪，其都应当见依法定程序上缴。

（二）区分主体的固定性：纪检监察机关和审判机关

基于所得与行为的不可分割性，违纪违法行为以及受贿犯罪的立案调查机关掌握着区分违纪违法所得与受贿犯罪所得的前置性判断权限。根据《中国共产党纪律处分条例》第四十三条，“对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔收缴或责令退赔”。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第五十八条也规定，“对被审查调查人违规违纪违法所得财物，应当依规依纪依法予以收缴、责令退赔或者登记上交。对涉嫌职务犯罪所得财物，应当随案移送司法机关”。同时，《监察法》第四十六条进一步明确，监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。据此，已有法律和党内法规已经授权纪检监察机关对于涉案财物性质判断、区分和处置权限。实践中，纪检监察机关在案件调查完毕后，应当对涉案财物进行区分，对于违纪违法所得，依法收缴；对于犯罪所得，随案移送至检察机关。

我们认为，若违纪违法行为与受贿犯罪行为交织，违纪违法所得与犯罪所得混同，则调查机关应全案移送至检察机关，交由法院裁判。原因在于，纪检监察机关对违纪违法行为和犯罪行为进行区分并形成的移送审查起诉意见书属于调查机关的初步意见。在调查阶段，调查机关对涉案财物的理解和定性，同样不具有终局性和普遍有效性。调查机关在未经过法院裁判的情形下，仅将其“认为”的“犯罪所得”移送司法机关，而将其“认为”的违纪违法所得依职权直接收缴的作法，本质上是行使了“审判权”，并对涉案财物作出终局性定论。这与“凡涉及犯罪构成要件的符合性的终局性判断，一般应由法院作出”的理论和实践共识相悖¹。纪检监察机关对于案件定性和涉案财物处置的结论仅仅是供检察机关审查起诉、供法院依法裁判的“意见”。换言之，纪检监察机关对同一行为人的违纪违法行为和犯罪行为进行前置性区分的同时，有权对涉案财物提出性质界定及处置意见，但仅限于意见而不是定论。因此，对于存在违纪违法行为与犯罪行为交织、违纪违法所得与犯罪所得混同的案件，纪检监察机关应当全案移送，由法院进行最终裁判。

（三）处置程序的规范性：依照规范及裁判内容进行处置

违纪违法所得和受贿犯罪所得并存的情形下，应当根据审判机关对案件作出生效判决依法进行处置。根据《中国共产党纪律处分条例》第四十三条，“对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。”据此，纪检监察机关对违纪所得采用三种方式处理：没收、追缴和责令退赔。第一，没收。违反规定收受的礼金、回扣、酬金等，应当没收并上缴国库。第二，追缴。追缴的对象包括违反规定占有的公共财产，或者是应当交公而没有交公的礼品等。第三，责令退赔。责令退赔针对的是违反规定挥霍浪费国有资产，以及违反规定乱罚款、乱收费获得的财物等。追缴或责令退赔的款物，依法不应当退回、退赔，或者是因为客观原因不能退回、退赔的，也应上缴国库。

受贿犯罪所得由法院依法裁判并在判决文书生效后由财物的保管机关进行处置。根据《刑事诉讼法》第三百四十五条，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。同时，《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（〔2015〕6号）也再次确定了裁判文书生效后“谁保管、谁上缴”的基本原则。例如，第二十五条规定“提起公诉的案件，在人民法院作出生效判决、裁定后，对于冻结在金融机构的涉案财产，由人民法院通知该金融机构上缴国库；对于查封、扣押且依法未随案移送人民法院的涉案财物，人民检察院根据人民法院的判决、裁定上缴国库。”因此，法院作出生效判决后，由财物保管机关按照判决书分别作出处置。按照现行刑事诉讼基本框架和案件流转方式，对于同时存在违纪违法行为和受贿犯罪的案件，纪检监察机关应当全部案卷材料和全部涉案财物移交司法机关，待法院作出生效判决后，依法对违纪违法所得进行处置。

案例回归及现实反思

在明确了违纪违法所得与受贿犯罪所得的区分标准、区分主体、处置程序后，再次回归到案例中，不难发现，实践中纪检监察机关是否有义务告知嫌疑人家属“所得”的内容和性质以及嫌疑人家属对“所得”是否具有知情权、对退缴是否具有选择权仍然存在较大的理论争议和实践困惑。

理论上，在案件调查过程中，对于已经掌握的犯罪事实所指向的违纪违法犯罪所得，纪检监察机关基于“调查违法犯罪、开展廉政建设和反腐败工作”的法定职责以及《监察法》第第二十三条的授权，出于固定证据、追赃挽损的需要，有必要告知嫌疑人家属“所得”的内容和属性。嫌疑人家属在“知情”后，对于自己保管的“所得”，其有义务积极退缴、减少损失。“告知”与“知情”共同推动提升了《监察法》第三十一条关于“积极退赃减少损失”制度设定的实践成效。然而，对于仅有线索指向，缺乏足够证据证明的违纪违法犯罪所得，纪检监察机关有无义务告知家属，缺乏法律规定，各地实践做法不一。

本案中，张某部分违纪违法犯罪所得的数额缺乏足够的证据支持，但监察委却明确告知家属积极退缴有利于宽大处理。此时，家属对张某的违纪金额不清楚，只是笼统的被告知退缴后对案件处理有利于从轻处罚。为了最大限度的争取宽大处理，家属和亲朋好友筹集了部分款项，并通过监察委指定的账号退缴，同时也注明“代张某退涉案款”。随后，家属收到了加盖了纪委印章的载明“张某退缴违法款”的《收据》。

可见，在本案及多数案例中，纪检监察机关出于最大限度的追赃挽损的初衷，基本都会选择告知家属积极退缴、争取宽大处理。家属在有经济条件的情况下，多数也会尽可能按照其要求筹集款项。问题在于，家属退缴的目的是希望对嫌疑人在刑罚而非党纪处分范围内争取从轻从宽处罚，其希望退的“款”必然是犯罪所得，而非违纪违法所得，并在最后的量刑上有实实在在的体现。与此同时，纪检监察机关却将家属退的款认定为违纪所得，虚与委蛇、持续不断的以“从宽处理”的司法红利督促家属继续退款，重复讲述“狼来了的故事”。但此举最终必然导致家属希望争取从宽从轻的愿望落空。本质上，纪检监察机关与家属之间围绕“退款”展开的博弈，实际上造成了“退款”既可能从宽从轻也可能不从宽不从轻的悖论，俨然成为了司法领域的“薛定谔的猫”，最终可能动摇《监察法》关于退缴从轻的制度初衷，也可能导致后续职务犯罪案件中，家属害怕得不偿失，在留置调查阶段不再退、上缴。

结语及展望

违纪违法行为与受贿犯罪并存的现象已经成为多数职务犯罪案件的新常态。对此，纪检监察机关更应秉持公正、公开、规范的方式对涉案财物依归依法处置，确保每一起案件都经得起检验、每一个案件都成为释法说理的典范。然而，现阶段部分纪检监察机关的办案方式和程序显然与法律规定和法理精神错配，有些甚至超越了自身的职责权限，肆意认定和处置涉案财物，侵犯了审判机关的审判权，本质上是对监察权的不当扩张和使用。对此，一方面，应当进一步完善顶层设计，加强纪检监察体制与司法体制的有效衔接，规范纪检监察机关的办案程序；另一方面，应当着力提升纪检监察人员的法治素养，培育提升其运用法治思维和法治方式调查办案的能力，推动全面依法治国与全面从严治党深度融通和良性互动，有效推动法治建设的高质量发展和现代化水平。