律师观点分析

上海XX公司与A劳动合同纠纷一审民事判决书 上海市奉贤区人民法院 民事判决书 （2017）沪0120民初10789号 原告:上海XX公司，住所地上海市浦东新区， 法定代表人:A，执行董事， 委托诉讼代理人:A，上海XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人:A，上海XX实习律师， 被告:A，男，1969年8月1日生，汉族，住湖北省， 委托诉讼代理人:A，上海市XX律师事务所律师， 上海XX公司与A劳动合同纠纷一案，因双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院以先起诉的上海XX公司为原告，以后起诉的A为被告，将双方的诉讼请求合并审理， 本院于2017年5月10日立案受理后，适用简易程序审理，于2017年7月25日、2017年9月18日两次公开开庭进行了审理， 原告上海XX公司的委托诉讼代理人A、被告B及其委托诉讼代理人C到庭参加了全部庭审，原告的委托诉讼代理人A到庭参加了第二次庭审， 本案现已审理终结， 上海XX公司向本院提出诉讼请求，请求不支付被告:1、经济赔偿金人民币34,000元（以下币种同）；2、2016年5月工资差额602.07元、11月工资差额5,000元、12月工资差额5,218元、2017年1月工资差额2,051元；3、2016年6月18日至2016年12月30日应休未休年休假工资1,563.22元， 事实与理由:被告于2017年1月17日、1月18日未经批准，私自离岗以及2017年2月4日至2月6日未经批准探亲假，擅自不来上班，构成三次旷工，每次均属于一般违纪，依据《员工手册》规定，一年内第三次发生一般违纪已属于严重违纪，其解除与被告的劳动合同属合法解除；原告按合同约定足额发放了工资，不存在工资差额；对被告的年休假已做安排休息， 现对仲裁裁决结果不服，故诉至法院， A辩称，被告不存在违纪行为，即便存在，原告亦已作处罚，不应一事多罚，又作为本次解除劳动合同的事由，且原告即未对被告进行离职前的职业病检查，又未在解除前通知工会，程序不合法，属违法解除，应支付经济赔偿金，请求支持被告的诉请，其余同意仲裁的裁决结果， A向本院提出以下反请求，要求原告支付:1、被告2016年6月1日至2017年1月期间加班工资63,378元，以及加付赔偿金31,689元；2、2016年12月到2017年2月4日生活费差额120元（审理中，被告认可仲裁对该款项的裁决结果）， 事实与理由:被告试用期满后，双方约定每月工资8,500元，2016年6月起，原告未能足额支付工资， 2016年10月13日起，原告变相变更劳动条件，并克扣工资， 2017年2月11日，原告违法解除与被告的劳动合同，未支付赔偿金和拖欠的工资等，故被告提出仲裁申请，但其中加班费等未获支持或全部支持，故依法提起诉讼， 上海XX公司针对被告的上述请求辩称，单位未安排被告加班，被告不存在加班事实，原告不应支付加班费；加付赔偿金没有法律依据；认可仲裁的对高温费和饭贴的裁决结果， 本院经审理认定事实如下:2015年6月17日，原、被告签订《员工试用期合同》，期限自2015年6月18日起一个月，工资8,000元/月， 2015年7月27日，双方签订《劳动合同》，期限为2015年7月17日至2017年7月16日，岗位仍为木工，工资3,500元/月， 2017年1月12日，原告以被告“早上戴手套上机器操作，违反安全工作条例”为由，对被告作出警告处分，并于2017年2月10日，就上述行为对被告作出罚款400元的处罚；2017年2月8日，原告以被告“1月17日、1月18日私自离岗计3小时”为由，对被告作出严重警告处分；同日，原告以被告“春节后未能及时上班（晚来3天）”为由，对被告作出警告处分；2017年2月10日，原告就上列两个行为，分别对被告作出罚款400元的处罚， 2017年2月11日，原告对被告于2017年1月12日、1月17日、1月18日、2月4日至2月6日所做的违规行为，认为已符合《员工手册》第五章第五节的规定，向被告发出《解除劳动合同通知书》， 2017年1月18日，被告向上海市XX提出调解申请， 2017年3月1日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会受理了被告的仲裁申请，被告要求原告支付:1、违法解除劳动关系赔偿金34,000元（2015年6月18日至2017年2月11日）及加付赔偿金17,000元；2、2016年5月工资差额828元、2016年8月工资差额3,500元、2016年11月工资差额5,000元、2016年12月工资差额5,218元、2017年1月工资差额2,051元，以及加付赔偿金8,298元；3、2016年6月1日至2017年1月平时延时加班工资20,296元、双休日加班工资39,566.70元，以及加付赔偿金31,689元；4、2015年6月至2015年12月30日应休未休年休假2天工资1563元，2016年1月1日至2016年12月30日应休未休年休假工资3,908元；5、2016年9月高温费200元、2016年12月餐费520元、2017年1月餐费340元、2017年2月餐费80元， 2017年4月25日，仲裁委作出裁决:1、原告支付被告经济赔偿金34,000元；2、原告支付被告2016年5月工资差额602.07元、2016年11月工资差额5,000元、2016年12月工资差额5,218元、2017年1月工资差额2,051元；3、原告支付被告2016年6月18日至2016年12月30日应休未休年休假工资1,563.22元；4、原告支付被告2016年9月高温费200元、2016年12月至2017年2月饭贴820元；5、对被告的其他请求不予支持， 嗣后，双方对该裁决结果中的部分不服，分别提起诉讼， 另查明，原告《员工手册》关于一般违纪的5.1.1规定:旷工一次，或一个月累计迟到三次或早退三次”，5.1.3规定:“在工作时间擅离工作岗位的”，5.1.40规定:“违反公司各项规章制度、流程进行作业、操作者”,《员工手册》关于严重违纪的员工作出了“对严重违纪员工作辞退处理且不予任何经济补偿”的规定，其中5.3.1规定:“一年内第3次发生一般违纪行为”、5.3.3规定:“月迟到早退累计达5次或连续或累计旷工满2天，或自然年度内累计旷工满3天的”， 被告在“已认真阅读并理解（员工）手册内容”的表格中签字并注明“不全，不能接受”，但认可原告曾于2017年1月开会时宣读过手册内容，不过由于方言的问题，未听懂， 再查明，1、2017年3月1日，因被告的岗位存在木工粉尘、木工机械噪音毒害，经被告向安监局反映，由原告付费对被告进行了职业病健康检查，结论为“高频听力损失、建议心血管门诊复查”；2、原告称因公司规模较小，未设立工会；3、被告2016年4月、5月工资条，显示被告与其女儿A并列在一张工资条上，其中被告应付工资5,000元，A应付工资3,500元；4、被告银行交易明细显示，2015年7月10日收到3,440.34元、8月10日收到3,222.88元、8月13日存款5,000元、9月10日收到3,283元及5,000元、10月10日收到3,563.54元及5,000元，2015年11月至2016年6月期间的10日左右，均有5,000元左右的收款，2016年7月11日，收到3,453.29元，2016年8月起至12月每月10日左右，均有3,125.70元收款和5,000元的存款记录， 汇款方为原告或其法定代表人A；5、B银行交易明细显示，2015年11月、12月、2016年1月、2016年6月每月10日左右，均有原告汇入的3,500元款项；7、被告2017年1月工资发放为2,906.95元， 审理中，原告提供视频光盘1份，证明2017年1月12日被告戴手套操作，XX作流程，构成一次一般违纪， 被告自认在取木条时带着手套，但上机器操作时已取下， 经核查，视频较模糊，不能确定视频中人员在操作机床时是否穿戴有手套， 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据， 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果， 对经济赔偿金，现无证据证明原告建立了工会，被告认为原告未通知工会为由认为其解除违法，无法律依据，本院不予采纳， 劳动合同法规定，未经离职前职业病健康检查的不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，故原告依照第三十九条规定即被告存在严重违纪的事实为由解除劳动合同不违反法律规定，故本院对被告认为离职前未作职业病健康检查致解除违法的意见亦不予采纳， 本案中，原告认为被告三次旷工，均构成一般违纪，进而构成严重违纪，单方合法解除劳动合同， 原告称被告2017年1月17日、1月18日离岗3小时，视为旷工，构成一般违纪，对此，被告述称其于1月17日至调解委员会咨询，1月18日进行调解，根据查明的事实，被告所述符合常理，本院予以采信；被告为维护自己的合法权益向相关部门主张权利，并非属于无故旷工，且两次离岗时间合计仅为三个小时，原告在被告依法维权的情况下却以无故旷工为由作出处罚存在主观恶意的嫌疑，故对原告认为被告2017年1月17日、1月18日旷工并构成一般违纪的意见，本院不予采纳， 此外，原告称2017年1月12日被告戴手套操作无其他证据对视听证据加以佐证，本院不予采信， 综上，即便2017年2月4日至2月6日被告未经批准探亲假擅自不来上班构成旷工，亦不符合《员工手册》中规定的三次一般违纪构成严重违纪的情形，原告解除与被告的劳动合同属于违法解除，原告应按被告的工作年限和工资收入支付相应的经济赔偿金， 对被告的工资数额，原告称被告试用期工资8,000元/月，期满三个月内为3,500元/月，之后为5,000元/月，但根据现有证据，被告称原告为避税，而将本属被告的工资挂名在其女儿A名下，以及以现金方式发放工资的事实具有高度盖然性， 被告称A为其提供劳务而获取报酬，但未提供任何证据加以证明，本院不予采信， 据此，本院认定，被告试用期满后的工资为8,500元/月，被告按此作为相关项目的计算基数，本院予以支持， 对2016年5月、11月、12月、2017年1月的工资差额，根据被告及A的工资条、银行交易明细、原告提供的被告工资条，被告5月份工资在扣除缺勤/警告项和代扣社保、个税后，实际收到7,898.93元，但系以8,500元为基数（包括A名下的3,500元），故该月份不存在差额；其11月份、12月工资均以3,500元为基数发放了3,125.70元，原告应各支付5,000元的差额；其2017年1月份工资实际收到2,906.95元，现被告主张2,051元，本院应予支持， 对加班工资，被告应负有举证证明具有加班事实的责任， 法律另规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费， 现被告提供的自行制作的考勤记录不足以证明存在加班事实和“加班”系用人单位安排，故本院对被告的该项主张难以支持， 对应休未休年休假工资，用人单位安排劳动者休年休假应由明确的意思表示，现原告未能提供证据予以证明，故本院对原告述称已安排被告2017年1月23日至26日休年休假的意见不予采信， 经折算，被告2016年6月18日至12月30日期间的应休年休假为2天，原告应支付应休未休年休假工资1,563.22元（8,500元/月÷21.75天/月×2天×200%）， 对高温费及饭贴，双方对裁决结果均无异议，本院予以确认， 综上所述，原告应支付被告经济赔偿金34,000元（8,500元/月×2个月×2倍），2016年11月工资差额5,000元、2016年12月工资差额5,000元、2017年1月工资差额2,051元，2016年6月18日至12月30日期间的应休未休年休假工资1,563.22元，2016年9月高温费200元、饭贴820元， 对被告就本次争议主张的其余请求，仲裁委已作不予支持的裁决，被告未对此提起诉讼，视为接受，本院予以确认， 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，判决如下: 一、原告上海XX公司本判决生效之日起十日内支付被告A违法解除劳动合同赔偿金人民币34,000元； 二、原告上海XX公司本判决生效之日起十日内支付被告A20**年11月工资差额人民币5,000元、2016年12月工资差额人民币5,000元、2017年1月工资差额人民币2,051元； 三、原告上海XX公司本判决生效之日起十日内支付被告A20**年6月18日至2016年12月30日期间的应休未休年休假工资人民币1,563.22元； 四、原告上海XX公司本判决生效之日起十日内支付被告A20**年9月高温费人民币200元、2016年12月至2017年2月期间的饭贴人民币820元； 五、驳回被告A的其余请求， 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息， 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海XX公司负担， 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院， 审判员A 二〇一七年十一月十日 书记员B 附:相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬， ...... 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会， 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正， 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会， 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付， 六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿， …… 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金， 二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据， 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果， 三、《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入， 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算， 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资， 在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资， 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入， 实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行， 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息， 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金