工程施工合同纠纷中，付款条款经常会约定在建设方或总包付款后，按比例向施工方付款。此时，应如何主张欠付的工程款。

案情简介：

天津某建设公司系东丽区张贵庄村还迁小区三标段的承包单位，天津某投资公司系该工程发包单位。委托人天津某设备安装公司与天津某建设公司分别于2010年9月9日、2011年9月15日签订《建设工程分包合同》，天津某设备安装公司分别将21#、22#、23#、28#、29#、30#、35#、36#和20#、33#、34#楼消防及消防栓工程分包给了设备安装公司至施工结束。同时合同约定：工程款由发包人天津某投资公司支付至天津某建设公司后，再支付给委托人设备安装公司。施工结束后双方于2014年4月28日签订最终结算额确认书，结算额为1031601元。截止2014年4月28日尚欠原告工程款201601元，虽经多次催要，天津某建设公司以发包单位天津某投资公司未能支付工程款为由不向设备安装公司付款。设备安装公司起诉要求天津某投资公司给付工程款201601元。

案件诉讼情况：

本案法院认为虽然合同约定“发包人天津某投资公司将工程款支付至天津某建设公司后，天津某建设公司再将工程款支付给设备安装公司”，但天津某建设公司并不能在与设备安装公司结算后将该条款作为不支付工程款的依据，依法判令天津某建设公司将结算工程款支付给委托人设备安装公司。

案件难点焦点：

本案难点主要在本案合同“付款条件”是否具备约束力。合同属于双方在意思自治的情况下签订的，原则上对双方均具有约束力，但本次起诉最主要的是认为合同约定的“付款条件”不具有约束力，因此需要对该条款如何不适用进行阐释

案情具体分析：

本案接受委托后，秦天律师做了如下讨论并作出了本案的相关总结：

1. 本案虽然约定“发包方先行支付工程款后再由被告支付工程款给原告”，但起诉时距离工程竣工已经经过将近两年，对于原告而言，无法知晓发包方是否向被告支付了工程款。且，即使发包人没有向被告支付工程款，被告一方面已经跟原告进行了工程款结算，另一方面被告也没有任何证据证明其履行了向发包人催款的行为，被告是存在怠于催告款项的行为的，该行为不利于原告权利的维护；

2. 根据合同相对性，被告跟原告签订的合同，并且已经履行了结算义务。因此，发包人仅仅是合同相对以外的主体，所以该条款从合同相对性来说，不能成为被告不付款的依据。

3. 本案被告没有就付款条件应当适用进行法律论证和举证，也是被告败诉的主要原因。

4. 对此种情形，秦天律师总结，应当从以下方面注意风险方案：
    （1）完善合同条款
    为确保“背靠背”条款的有效性和可操作性，在设计合同条款应注意以下事项：
    A.明确项目背景情况

即使本项目的业主并非分包合同的签约主体，也应该在分包合同中明确本项目的业主名称及本项目的其他信息。这些信息可添加在合同文本的封面、抬头以及“鉴于条款”中。

B.明确本合同的风险由双方共同承担

在合同协议书或专用条款中明确，本合同的资金全部来源于业主，本合同的标的将用于业主的项目，因此双方同意共同面对、承担业主暂停项目、支付逾期以及业主破产等风险。同时，总承包商可以在分包合同的附件中，说明在总承包合同中业主的支付进度。

C.明确在本合同终止或解除后“背靠背”条款仍然有效

一份完备的合同中通常会明确与保密、知识产权以及争议解决有关的条款在合同终止或解除后仍然有效。可以在这种“仍然有效”的条款范围中增加“背靠背条款”，以规避今后可能出现的争议。

D.在支付条件中增加总承包项目的节点或事件

除了专门的“背靠背条款”，还应在具体的每笔款项的支付条件中，增加本工程（总承包项目工程）的相关节点或事件，构筑“双保险”。比如，“本工程通过热负荷”、“本工程完成竣工验收”以及“总包方与业主完成结算”等等。

E.以设备分包合同为例，“背靠背”条款的示例如下：

“分包方充分了解并承诺：本合同项下的设备和技术服务是完全为本工程定制的。本工程业主为建设方，总包方的项目资金来源于建设方，因此本工程存在因业主原因付款延迟或不足额支付的风险（包括但不限于业主暂停、业主违约以及业主破产等）。分包方与总包方共同承担这一风险。分包方同意接受本合同每一笔价款支付的前提条件之一为：业主向总包方实际支付的项目资金累计比例不低于本合同所需支付价款的累计比例。因业主原因对本项目款项支付延迟或不足额支付的，分包方无条件同意总包方延迟本合同价款的支付。”
    （2）规范签约程序

根据我国《合同法》的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。为了规避“格式条款”之嫌，在签约过程中需要注意以下两点：

A.合同文本中避免出现总承包商的企业标志及其它具备企业特征的水印

B.很多企业都自行编制了标准合同文本，但是需要注意的是，即使使用了本方的标准合同文本，也不应该在文档的页眉、页脚处添加企业标志或在文档的背景中添加企业标志等具备本企业特征的水印，以免合同中的条款被认定为时“预先拟定”的。

C.在招标、询价过程中不应排斥分包商就合同条款提出偏离的权利

在实践中会经常发现，有些比较强势的“甲方”会在招标文件或询价文件中强调，“投标人不得提出商务偏离”或“投标人就XX条款提出偏离的视为废标”等，不一而足。更有甚者，有的招标人在开始商务谈判或接收投标文件之前，就要求全部投标人或乙方的授权代理人在其事先准备好的合同模板上签字确认。此后无论是哪家中标或成交，就只以合同模板为准签订合同，不再就合同条款进行磋商。如果这样操作，实际上就构成了“未与对方协商的条款”。所以，在实践操作过程中，即使总承包商在交易中占据优势地位，也不应该如此直接地排除对方的权利，否则，总承包商今后也难以让人相信该合同是经双方充分协商形成的。

（3）加强合同履行管理

A.严格按分包合同的约定付款

在对分包商的付款时，总承包商须注意控制支付进度，一定要与总承包合同中的实际收款比例匹配。

B. 积极收集、保全分包商的违约证据

在合同履行过程中，对于分包商出现的违约行为，例如工期延误、质量缺陷等，总承包商一定要及时收集、保全相关证据。因为分包商的违约将导致总承包商对业主违约，如果业主因此拒绝付款时，总承包商依据“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求时理由将更为充分。

C.严格按总承包合同履行义务、主张权利

总承包商在履行总承包合同时，应注意严格按合同约定履行义务，尤其是可能会导致业主有权拒绝或延迟付款的义务。如果业主违约逾期支付或未能付款时，总承包商应积极向业主主张付款，并保留相关证据。

此外，总承包商应及时与业主对账，明确业主在总承包合同中的实际付款情况。在总承包商与业主同时有多个总承包合同正在履行时，更有必要确认业主在每个工程项目的付款情况，以便今后举证。

案件代理亮点：

本案中的付款条件在众多的工程款纠纷中均能发现，很多债权人就在主张工程款时由于合同合同约定付款限制性条款而处于被动。本案中前天所律师运用合同相对性及合同权利义务主体，取得了胜诉判决。