律师观点分析

上诉人张XX因与被上诉人张XX合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张XX上诉称，2017年11月1日被上诉人向海州区人民法院起诉上诉人民间借贷合同纠纷案，经一审法院审理依法驳回了其诉讼请求，该判决已生效。本案同样是民间借贷合同纠纷，按一事不再理原则，本案应驳回被上诉人的诉讼请求。实际上诉人与被上诉人没有民间借贷合同关系。2013年12月1日，上诉人与被上诉人之间就安徽省XX公司厂区基建、维修等工程合作事项签订《合作协议书》，协议约定，工程款结算均由被上诉人承担，一审法院认定的被上诉人出资143.6万元，就是按照协议被上诉人应当提供一定数额的周转资金，此外，被上诉人无其他出资。该案中被上诉人的出资款，上诉人虽以借条形式出现，但不是真正意义上的借款，对于被上诉人出资的收益，协议第三条约定：甲方按施工项目，收取项目总造价的百分之十作为中介、资金使用回报等相差费用。一审法院除支持了上诉人的利息、又支持了百分之十中介、资金使用费显属错误。关于被上诉人所称30万元工程尾款，上诉人明确该30万元与上诉人无关，系与本案无关的工程尾款，上诉人也没收取该款项。关于工程总价及剩余工程款，一审法院仅以被上诉人在诉状中陈述的工程总价认定工程总价，上诉人认为不属实，被上诉人在2015年1月11日对账单中明确工程款总计375.4万元，一审法院认定工程总价为296.69万元，没有依据。上诉人领取的109.3万元，是上诉人应得到工程款，不应再计利息。原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院查明事实改判或发回重审。
被上诉人张XX辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、上诉人违反诚信原则。上诉人与被上诉人多次核对账目，上诉人都没有提出过异议，但被上诉人向其索要款项时，上诉人却不诚信，拒绝履行。按《合同法》规定，上诉人应承担继续履行的义务。2、本案没有违反一事不再理原则。根据规定，当事人就起诉的事项再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案的诉讼标的、诉讼请求均不同，不违反一事不再理原则。3、关于总工程款问题。双方在2015年1月11日对账单中，明确工程总款为375.4万元，是包括已开票的156.9万元、未开票的98.5万元以及零星维修约120万。一审法院认定总工程款296.69万元，是被上诉人自愿减去上诉人虚报的工程量787072.04元，即实际零星维修工程款没有120万元，实际只有41.292796万元，（2017年5月3日的《安徽XX化工有限公司土建合同》。）虚报零星维修工程量是上诉人为从被上诉人手中套取周转资金的，如果上诉人不认可该296.69万元总工程款，只认可375.4万元总工程款，那被上诉人要求按照375.4万元计算10%的计提费，即上诉人需要支付37.5万元计提费给被上诉人，对于多出的计提费用，我方保留诉权。4、关于未领取的工程款。总工程款296.69万元，第一次已回款140万元（张XX收到72万元，张XX收到68万元），第二次已回款89.2万元（张XX收到47.9万元、张XX收到41.3万元），第三次已回款10万元（张XX收到10万元），41.292796万元（视为张XX已领取，该笔工程款不包含在本案诉讼中，如果上诉人领取了该笔工程款，则张XX有权向张XX主张16.197204万元（安徽XX未回款数目）5、关于被上诉人提供周转资金依照年利息24%获得的费用，以及被上诉人介绍联系工程获得的中介计提10%费用，提供周转资金和介绍联系工程，被上诉人履行了两项义务，有权按照合同约定分别获得权益。另外对于已经支付的超过24%但是没有超过36%的年利率，是不予退还的。因此，退一万步讲，34%也没有超过36%，符合国家规定。上诉人空手套白狼，早已收回至少109.3万元工程款，而被上诉人垫付的资金被占用长达5年，被上诉人有权收回垫付的周转资金173.6万元及资金占用费32.203333万元（即17.053333万+15.15万元），以及计提费用29.669万元，共计XXX万元，而到一审判决为止，被上诉人仅收回129.9万元，还有XXX万元没有收回。根据我方认可的视为收回的41.292796万元以及徐X工程款3.68715万元，上诉人仍然应支付60.592387万元给被上诉人。一审判决适用法律正确，程序合法。上诉人滥用诉权，其上诉的事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
张XX向一审法院起诉请求：1、判令张XX偿还张XX305577.94元（不含按约定应支付给张XX、但尚未到账的款项412927.96元）及利息693740元，及2018年3月21日至实际偿还完毕之日止的利息；2、张XX承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，张XX与张XX就安徽省XX公司厂区基建、维修工程（以下简称淮南工程）合作事宜签订《合作协议书》，协议主要内容为：甲方：张XX乙方：张XX甲、乙双方就安徽省XX公司厂区基建、维修工程合作有关事宜，达成协议如下：一、甲方负责联系承揽工程、签订工程合同、结算工程款项，并提供一定数额的周转资金。二、乙方负责实施施工、提供标书、交纳税金、组织验收等相关事项。三、甲方按施工项目，收取项目总造价10%作为中介、资金使用回报等相关费用，此费用由甲方在结算的工程款中扣除。四、乙方如出现工程质量、亏损等情况，均由乙方全权负责，与甲方无关，但自然灾害等不可抗力因素除外。五、双方共同遵守本协议，如有异议，协商不成的，到新浦区人民法院裁定。签订协议后，张XX先后向该工程投入143.6万元，就上述投入款，2013年12月1日2014年1月24日，张XX向张XX出具借条，载明：“今借到张XX人民币肆拾万元整〈￥400000元〉〈按月息3分计，还款日期以工程回款为准〉，借款人：张XX，2014.元.24”。2014年3月9日，张XX向张XX出具借条，载明：“今借到张XX人民币壹拾叁万陆仟元整〈￥136000元〉〈2014年3月9日-2015年3月8日〉，借款人：张XX，2014.3.9”。2014年5月25日，张XX向张XX出具借条，载明：“今借到张XX人民币陆拾万元正〈￥600000〉〈按月息3分计，还款以德邦结算工程款为准〉，借款人：张XX，2014.5.25”。2014年7月5日，张XX向张XX出具借条，载明：“今借到张XX人民币壹拾伍万元整〈￥150000〉，借款人：张XX，2014.7.5”。2014年7月23日，张XX向张XX出具借条，载明：“今借到张XX人民币壹拾伍万元整〈￥150000〉，借款人：张XX，2014.7.23”。另张XX个人在淮南工程处遗留工程款30万元亦投入原、张XX淮南工程处工程。2015年1月11日，张XX与张XX形成书面对账单，对以下事项（部分）进行确认：已收工程款140万；借款：143.6万；计息金额和借款计息日期：40万、1月24日至9月10日60万、5月25日至12月31日15万、7月5日至9月23日15万、7月23日至12月31日，利息合计25.35万；工程总额10%计提费用：25.54万；以前年度工程尾款：30万，2014.9.10至2014.12.10还工程款：72万（金额和日期：54万、2014.9.103万、2014.9.2315万、2014.12.10）；尚欠工程款：152.49万，张XX与张XX再次形成书面对账单，对以下事项（部分）进行确认：截止2014年底欠款152.49万；2015年还工程欠款89.2万；2015年借工程用款41.3万（金额和日期：10万、2015.5.205万、2015.6.292万、2015.7.105.8万、015.7.220.1万、2015.8.412.5万、2015.8.175.9万、2015.9.30）；2015年1月至12月底利息（按月息3分计算）：22.72万。2016年2月23日
一审庭审中，张XX、张XX对下列事实予以确认：张XX向双方合作的淮南工程投入143.6万元；张XX遗留在淮南工程处尾款30万元；第一次从淮南工程处领工程款140万元，张XX取得72万元、张XX取得68万元；第二次从淮南工程处领工程款89.2万元，张XX取得47.9万元、张XX取得41.3万元（从张XX处取得，以借条形式予以确认）；第三次从淮南工程处领工程款10万元，张XX取得10万元；张XX共取得129.9万元，张XX共取得109.3万元；在淮南工程处尚有工程款412927.96元未领取；淮南工程项目总造价296.69万元。张XX从淮南工程处领取工程款扣除其投入资金和计提费用后剩余工程款应给付张XX。另张XX、张XX在徐X合作工程，张XX领取了属于张XX所有的工程款36871.5元。
一审法院另查明，张XX曾于2017年6月16日就本案以合作协议纠纷向一审法院起诉，同年9月14日撤回起诉。同年10月29日，张XX以民间借贷纠纷向一审法院起诉，同年12月19日，一审院判决驳回对张XX的诉讼请求。
一审法院认为，张XX与张XX签订的《合作协议书》，系双方真实意思表示，合法有效。根据协议书约定，张XX提供周转资金，张XX以借条的形式确认张XX投入周转资金，张XX认可张XX投入的工程款143.6万元应归张XX所有。对账单载明的以前年度工程尾款30万元系张XX个人遗留的款项投入到其与张XX合作的淮南工程中，为张XX个人款项，应返还给张XX，2015年1月11日，张XX与张XX确认的对账单对该款亦作为欠款予以确认，故张XX有权从工程款中取得173.6万元。对于张XX主张的利息，借条及对账单对张XX投入淮南工程资金计息系双方真实意思表示，张XX将两份对账单计息标准均调整为按月利率2%计息，一审法院予以确认。2015年1月11日对账单双方约定的利息，经计算（以400000元为基数，从2014年1月24日至2014年9月10日，按照月利率2%计算；以600000元为基数，从2014年5月25日至2014年12月31日，按照月利率2%计算；以150000元为基数，从2014年7月5日至2014年9月23日，按照月利率2%计算；以150000元为基数，从2014年7月23日至2014年12月31日，按照月利率2%计算），利息合计为17.053333万元。2016年2月23日对账单双方约定的利息，经计算（按照月利率2%计算），利息合计为15.15万元。现张XX从淮南工程处共获得工程款129.9万元，按照法律规定，应先冲抵利息，再冲抵欠款。冲抵利息后，张XX欠张XX欠款75.903333万元[173.6万元-（129.9万元-17.053333万元-15.15万元）]。根据合作协议书约定，张XX有权结算淮南工程处工程款，根据土建合同，目前淮南工程处尚有工程款41.292796万元未结，张XX扣除该工程款后，张XX应向张XX支付34.610537万元。另根据合作协议书约定，张XX有权向张XX收取项目总造价10%即29.669万元的费用，扣除张XX领取的应由张XX所有的徐X工程款3.68715万元，张XX尚欠张XX60.592387万元，张XX应予支付。对于张XX主张2016年1月1日之后按月利率2%计算利息，因张XX、张XX未予约定，故一审法院不予支持，但张XX有权主张上述欠款资金占用期间按银行同期贷款利率计算的利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：张XX于判决发生法律效力之日起十日内向张XX支付605923.87元及利息（从2016年1月1日至实际还款之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费11018元，由张XX承担，于给付张XX上述款项时一并付给张XX。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、本案是否适用一事不再理原则，属于重复起诉，应裁定驳回起诉；2、一审判决既支持了利息，又支持了百分之十回报款、资金使用等相关费用是否正确；3、30万元工程尾款与本案是否有关联性；4、工程总造价及剩余款项一审计算是否有误。
关于争议焦点1。本案是否适用一事不再理原则，属于重复起诉，应裁定驳回起诉的问题。
本院认为，根据规定，构成重复起诉的条件是：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁决结果。本案中，张XX的诉讼请求、诉讼标的与前诉案件的诉讼请求、诉讼标的均不相同，不属于重复起诉，不适用一事不再理原则。
关于争议焦点2。一审判决既支持了利息，又支持了百分之十回报款、资金使用等相关费用是否正确的问题。
本院认为，双方当事人在2013年12月1日签订的合作协议第一条中约定，甲方（张XX）负责联系承揽工程、签订工程合同、结算工程款项，并提供一定数额的周转资金。第三条约定、甲方按施工项目，收取项目总造价的百分之十作为中介、资金使用回报等相关费用。此费用由甲方在结算的工程款中扣除。但双方在2015年元月14日对涉案工程结算对帐单中，对利息及工程总额10%计提费用分别计算，应视为双方对利息和计提费用的重新约定或者变更。故一审判决既支持了利息，又支持了百分之十回报款等相关费用正确。
关于争议焦点3。30万元工程尾款与本案是否有关联性的问题。
本院认为，双方在2015年元月11日对涉案基建、维修工程对帐单结算情况表中第四项，对以前年度工程尾款30万元予以结算，因该款系被上诉人个人遗留的款项，故应视为双方已认可该30万元已投入到工程中，上诉人认为该款与本案无关与事实不符。
关于争议焦点4。工程总造价及剩余款项一审计算是否有误的问题。
本院认为，关于总造价296.69万元，上诉人及被上诉人代理人已在一审法院第二次开庭即2018.9.10开庭笔录第八-九页中认可。一审法院认定总造价及剩余款项的计算并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11018元，由上诉人张XX负担。
本判决为终审判决。