刑法第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。  

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

受贿罪

（一）概念

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物、或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

刑法惩罚本罪的目的是维护国家工作人员职务行为的廉洁性，即国家工作人员不得取得与其职务相悖的利益。具体来说，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，不能以职务上的作为或者不作为为由索取、收受他人的财物。国家工作人员为其本人或者其他人员以及公司、企业、社会团体等实体，直接或者间接地索取或者接受他人财物、以为其在执行职务时作为或者不作为的条件或者回报的，即构成对其职务廉洁性的侵害，应当以犯罪论处。

目前，本罪保护的法益以“廉洁性”为中心词是我国刑法理论的通说。但是，也有学者对此持批评意见，主张本罪保护的法益是职务行为的“不可收买性”（不可出卖性、无不正当报酬性），也可以说是国家工作人员职务行为与财物不可交换性。还有学者认为，本罪保护的法益是公务行为的不可收买性和信赖保护。另有学者主张，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的公正性。我们认为，“廉洁性”一词的内涵包括上述内容，但是又更为丰富，而且能够适应反受贿从松到紧的刑事政策的需要，并与贪污罪、巨额财产来源不明罪等犯罪相协调，因此相对较为妥当。在受贿罪中，“廉洁性”直接而关键的内涵是，国家工作人员不得取得与其职务（行为）相关联的财产性利益。在贿赂犯罪中，国家工作人员（及其关系密切的人）取得或者拥有与国家工作人员职务（行为）有关联性的财产，而又没有法律、法规以及规章制度之正当根据的，即为不法与不廉洁。国家工作人员履行职务不廉洁，往往表明其职务以及职务行为被收买、被出卖，而这又是不公正的，进一步地也就会导致公民丧失对国家工作人员及其所在机关与单位的信赖。但是，对于索贿行为来说，不需要“为他人谋取利益”之构成要件，只要与职务相关联、有对应性即可，至于行为人是否有出卖职务以

及职务行为的意思和行为，不影响受贿罪的构成。实际上，确有索贿者客观上没有为他人谋利的行为，主观上也不想为他人谋利，而被索贿的人是迫于无奈交出财物的情形。但是，索贿行为是最为严重的不廉洁行为。实践中还不乏“拿人钱财却不替人消灾”的情形，例如，索取贿赂后“公正”执法，甚至更加“不公正”地对待行贿者，还有的更是“吃了原告，吃被告”等。我们认为，廉洁性概念的内涵基本上是明确的，即不得基于职务以及职务行为而不正当地取得财产（这与贪污罪相似），包括但并不限于“权钱交易”之“无不正当报酬性”“不可出卖性”。换言之，“不可收买性”“不可出卖性”以及“不可交易性”，无疑是公务人员廉洁性十分重要的面相，却不是其内涵的全部。而公正性、信赖性，则是在廉洁性的基础上进一步推论所得出的可以指导构成要件解释的更远和更高级别的抽象概念，而不是惩罚受贿罪所要直接保护的客体。

在以前，主要是1979年《刑法》施行期间，刑法理论学界主张受贿罪侵犯的客体是“国家机关正常活动”。这与1979年《刑法》将贿赂犯罪规定在“渎职罪”中，将贪污罪规定在“侵犯财产罪”中有一定的联系。在这样的立法状况下，受贿罪与贪污罪的区别主要是，受贿罪侵害的客体主要是国家机关、单位的正常活动，而贪污罪侵犯的客体主要是公共财产。刑法理论将惩罚受贿罪的目的解释为保护“国家机关正常活动”，但是，由于对受贿罪诸构成要件不易作宽松解释，所以在1979年《刑法》施行期间，受贿罪及其既遂的成立范围便受到不少限制。其间，刑法理论界有学者质疑这一观点，提出“廉洁性”“廉洁制度”的主张，1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（现已失效）将贿赂犯罪与“渎职罪”相分离并与贪污罪规定在一起，虽然并不意味着《刑法》分则体系的改变，但是，“廉洁性说”的合理性凸现出来。国家工作人员的“职务行为具有纯粹性、不可侵犯性、不可收买性，即具有廉洁性。受贿人图谋贿赂而渎职，则直接侵犯了职务行为的廉洁性。”到1997年《刑法》颁布实施时，该说逐渐成为通说。

（二）构成要素

1.客观的构成要素。

（1)行为人的身份是国家工作人员。根据有关立法解释，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利，实施本罪行为的，应以受贿罪论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人的财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人的财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。例如，国家工作人员的亲属唆使、帮助其受贿的，构成受贿罪共犯。但是，国家工作人员的亲属单纯地享受国家工作人员所收受的贿赂的，不构成共同犯罪，若有窝赃、销赃以及其他掩饰国家工作人员受贿所得的行为的，可以构成洗钱罪。

（2)实行行为内容是利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。具体而言，既包括利用本人职务上主管、

负责或者承办某项公共事务的职权，也包括利用在职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

受贿行为包括两种不同的基本形式：①利用职务之便，索取他人财物。国家工作人员利用职务上的便利，以明示或者暗示的方式主动向他人索要财物的行为，就属于这种形式，即通常所说的索贿。索贿不是一个独立的罪名，但由于它所具有的主动性和勒索性，因而比一般的收受贿赂的行为具有更为严重的社会危害性。所以，索贿构成犯罪的，并不以“为他人谋取利益”为必要条件，即无论索贿者是否意图为他人谋取利益或者实际上为他人谋取了利益，只要利用职务之便向他人索贿的，就应当以受贿罪论处。②利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益。非法收受他人财物，是指在行贿人主动行贿的情况下，行为人非法地收受他人财物的情况。在索贿的情况下，行贿人交付贿赂是被动的，是被索要的结果。在非法收受贿赂的情况下，行贿人交付贿赂是自愿的、主动的，受贿人有被行贿人收买的特点。因此，利用职务之便非法收受他人财物，要有“为他人谋取利益”的要件，才构成受贿罪。

所谓“为他人谋取利益”，是指行为人意图为他人谋取利益，或者承诺为他人谋取利益，或者实际上已经为他人谋取了利益——实际履行了职务的，即可以评价为“为他人谋取了利益”。至于行为人为他人所谋取的利益，是正当的还是不正当，是合法的还是非法的，为他人谋取利益的行为是否违反职责，以及行为人是在实际或者承诺为他人谋取利益之前（事前）还是之后（事后）收受（当然包括索取）他人财物的，均不影响本罪的成立。《最高人民法院、最高人民检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第1款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益＇，构成犯罪的，应当依照《刑法》关于受贿犯罪的规定定罪处罚：①实际或者承诺为他人谋取利益的；②明知他人有具体请托事项的；③履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”在这一规定当中，第①项“实际或者承诺为他人谋取利益”的规定意味着，“为他人谋取利益”这一要件，既可以是客观构成要件事实——实际上已经为他人谋取了利益——即基于职务的作为或者不作为（正确或者不正确，在所不问），也可以是主观构成要件——意图为他人谋取利益，当然，在客观证据层面上，一般表现为与行贿者约定或者答应为行贿者谋取利益。第②项“明知他人有具体请托事项的”，是指行为人在履行职务时意识到他人会给予自己财物作为回报。也就是说，国家工作人员在为他人谋取利益时，知道他人会给予自己财物作为对价。第③项可以称之为“事后受贿”，即国家工作人员在为他人谋利时，并没有意识到他人会给予自己财物，更没有索取的故意与行为，也没有准备事后收受或者索取他人财物，但是，在履行职务之后（是否违反职责，在所不问），他人主动给予其财物而收受的，构成受贿罪。当然，行为人事后索取他人财物的，同样构成受贿罪。上述司法解释第13条第2款还特别具体规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这是推定性裁判规则。在这一规则中，“可能影响职权行使的”是评价性的规定。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的“下属”或者具有行政管理关系的“被管理人员”的财物，价值3万元以上的，直接推定国家工作人员有“为他人谋利”的事实或者故意，进而认定其构成受贿罪，除非确实有证据证明所收受的财物属于国家工作人员与下属或者被管理人员之间的“人情往来”。在这里，“下属”或者“被管理人员”原则上限于一人，不包括多人的情形。如果“下属”或者“被管理人员”是多个人的，需要确实充分的证据证明国家工作人员意图为他人谋利或者实际上为他人谋取了利益，不能仅仅根据“具有上下级关系”“具有行政管理关系”“财物价值3万元以上”等客观事实直接推定国家工作人员具有“为他人谋取利益”的故意或者事实。

（3)行为对象是他人财物，即他人财物因与国家工作人员职务之间具有关联性而成为贿赂。虽然《刑法》字面上将贿赂限定为他人的财物，但是对这里的“财物”应当作扩张解释，不仅是指有形的可以用金钱计量的物质性钱财，也包括无形的可以用金钱计量的（或者需要金钱支付的）财产性利益，如债权的设立、债务的免除以及其他形式的物质性利益，如出国旅游、房屋装修、会员卡、消费卡（券）、购物卡（券）、房屋或者汽车的长期免费使用、提供娼妓等，但不包括诸如提升职务、迁移户口、升学就业、情色侍奉等非物质性不正当利益（好处）。

按照《联合国反腐败公约》的要求以及国外反腐败的立法经验，贿赂不限于财产性利益，还包括任何的不正当好处（利益）。2005年10月27日全国人大常委会批准加入了《联合国反腐败公约》，受此影响，“贿赂”逐渐扩张解释为任何财产性利益。《刑法》分则第八章的章名是“贪污贿赂罪”，《刑法》第385条以“财物”为构成要素去定义“受贿罪”的概念，“贿”“赂”由“贝”字旁构成，是指可以金钱计价的财产性利益。所以，将构成要件“他人财物”解释为财产性利益，是妥当的。但是，在我国《刑法》作出修改以前，将贿赂扩张解释为超出财产性利益范围的“不正当好处”，则属于类推适用刑法规范，违反了罪刑法定原则。以司法实践中存在一定争议的“性贿赂”问题为例，“性”本身不属于财产性利益，不属于贿赂的范围，因此，国家工作人员因他人“出卖”自己的色相而在执行职务时作为或者不作为，即所谓“权色交易”的，不构成受贿罪。但是，国家工作人员接受他人提供的娼妓、色情服务，而检察机关能够证明或者推定国家工作人员明知或者应当知道行贿人以金钱支付相关费用的，应当以受贿罪论处。其理由不在于行为人获取了性服务等非财产性好处，而是因为行为人变相地接受了金钱财物。换言之，不是性服务等非财产性好处，而是与之密切相关的“金钱支付”符合受贿罪的具体构成要件“财物”，所以，受贿数额也自然地取决于行贿人实际支付或者应当支付的金额，而不是不正当好处本身。简而言之，“贿赂犯罪中的“财物＇，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”。

（4)数额与情节。受贿行为与贪污行为一样，是一种严重侵害国家工作人员的职务廉洁性并有可能严重妨害国家机关、国有单位正常活动的犯罪行为。犯受贿罪，数额较大或者有其他严重情节的，应当追究刑事责任。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，受贿数额在3万元以上的，属于受贿“数额较大”。受贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为“其他较重情节”：①曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；②曾因故意犯罪受过刑事追究的；③赃款赃物用于非法活动的；④拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；⑤造成恶劣影响或者其他严重后果的；⑥多次索贿的；⑦为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；⑧为他人谋取职务提拔、调整的。

2.主观的构成要素是故意。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”前者说明，虽然行为人受贿后将受贿财物用于自己单位的公务支出或者社会捐赠的，能否从受贿数额中扣除，一直是司法实践中颇有争议的问题，但总的来讲，过往的司法实践采取了逐渐严厉的态度，越来越多地不承认可以从定罪数额中扣除。上述司法解释明确，在此种情形下，一律不承认可以从定罪数额中扣除，但是量刑时可以酌情考虑。后者是说，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当推定国家工作人员具有受贿的故意，国家工作人员与特定关系人构成共同受贿罪。国家工作人员确实对此不知情的，特定关系人单独构成利用影响力受贿罪。2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”按照这一规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，可以认定为其没有受贿故意，因而不以受贿罪论处。但是，为掩饰犯罪而退还或者上交的，以及没有及时退还或者上交的，仍然应当认定为具有受贿故意。行为人是否及时退还、上交，是事实认定问题，需要在具体案件中具体分析判断。

（三）认定

1.发生在经济往来中的构成受贿罪的特殊情形。《刑法》第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这是受贿罪的特别构成，与受贿罪的基本构成相比，具有以下三个特点：

（1)发生在经济往来中。这里的“经济往来”，是指国家工作人员代表国有单位直接参与到销售、购买商品或者提供、接受服务等市场活动之中，如政府采购属于“经济往来”。国家机关工作人员代表政府对市场经济活动进行监督、管理以及行政执法等活动，例如，政府机关审批、许可工程项目，检查、查处经济违法行为等，不是发生在经济往来中，不能适用本条款。

（2)违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费。违反国家规定，主要是指违反《反不正当竞争法》的规定，即在账外暗中收取财物。《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度的规定准确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。国家工作人员基于其职务参与经济往来之中，违反国家规定所收受的各种名义的回扣、手续费，必定利用职务上的便利，并且以为他人谋取利益为目的或者实际上已经为他人谋取了利益。但本条款的规定表示，国家工作人员是否利用职务之便以及是否为他人谋取利益，不影响本条款的适用，控诉

机关无需加以证明。国家工作人员在经济往来中，在账外暗中收取各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。

（3)将收受的回扣、手续费归个人所有。这里的“归个人所有”，是指个人在账外暗中据为己有。如果国家工作人员收受了回扣、手续费之后，上交本单位入账，而没有归个人所有的，不构成犯罪。如果是单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，则构成单位受贿行为，属于国有单位者，可以构成单位受贿罪；属于非国有单位者，不构成犯罪，但是构成经济行政违法行为。

2.斡旋受贿行为构成受贿罪的特殊情形。《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这是斡旋受贿行为构成受贿罪的情况，其有以下三个特点：

（1)客观方面表现为行为人利用本人职权或者地位所形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围内的权力及其所产生的便利。在司法实践中，“利用本人职权或地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位所产生的影响和一定的工作联系，例如，单位内不同部门的工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

（2)斡旋受贿行为构成犯罪的，要求在行为人为请托人谋取了不正当利益的情况下才能构成。在司法实践中，所谓谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件；而受贿罪的基本构成只要求行为人为他人谋取利益即可构成犯罪，至于是正当利益还是不正当利益，不影响犯罪的成立。

（3)无论是索贿行为还是非法收受贿赂的行为，斡旋受贿构成犯罪的，均要求具有为请托人谋取不正当利益的要件。而受贿罪的基本犯罪构成则不同，在受贿罪的基本犯罪构成中，索贿行为无需具有为他人谋取利益或者谋取不正当利益的要件即可构成犯罪；非法收受贿赂的行为要求必须具有为他人谋取利益（既包括不正当利益，也包括正当利益）的要件，才可能构成犯罪。

3.罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

（1)受贿行为与接受馈赠的界限。两者性质不同，其主要区别是：①受贿是谋私利的犯罪行为；馈赠是亲友或一般同志之间联络情谊的表现，是无条件的赠与，也是合法的民事行为。②受贿是利用职务上的便利进行，客观上往往采取隐蔽的、不正常的方式进行；馈赠是正常的“人情往来”，没有利用职务之便的情况，而且都是以公开的、正常的方式进行。但如果假借馈赠之名，行受贿之实的，则应以受贿罪追究责任。2008年11月20日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

①发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；②往来财物的价值；③财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；④接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。如前所述，依据现行有效的司法解释，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益，构成受贿罪。

（2)受贿与获取合理报酬的界限。国家工作人员在法律、政策和行政纪律允许的范围内，利用业余时间、休假时间，用自己的劳动为他人临时进行某项工作或提供某项服务，例如，国有医院医生的利用业余时间从事诊疗活动，获得合理劳动报酬的，不属于受贿行为。如果是违反国家的法律和政策，利用职务之便为他人谋取利益而从中收受贿赂的行为，例如，国有医院的院长、科室负责人以及其他负责药品、医疗器械采购的人员利用职务之便，索要、收受药商财物的，属于受贿行为。

（3)受贿罪与诈骗罪、敲诈勒索罪的界限。国家工作人员以“利用职务上的便利收受贿赂从而为他人谋利”为名，骗取他人数额较大的财物，且案件事实也表明行贿人基于行贿意思给与财物的，构成受贿罪和诈骗罪，从一重罪论处。此外，受贿人主张“并没有而且也不打算利用职务之便为他人谋取利益的，因而不构成受贿罪”的辩解是不能成立的。国家工作人员利用职务上的便利，勒索他人的财物，属于索贿行为，既侵犯了职务廉洁性，又侵犯了他人财产权，构成受贿罪和敲诈勒索罪，从一重罪论处。国家工作人员以要挟、威胁等方式勒索他人数额较大的财物，或者是多次勒索他人财物，但并没有利用职务之便的，即获取他人财物与职务以及职务行为并无关联的，应以敲诈勒索罪论处，而不构成受贿罪。

（4)受贿罪与非国家工作人员受贿罪的界限。这两个犯罪所侵犯的法益十分相似，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，非国家工作人员受贿罪侵犯的法益是公司、企业以及其他单位工作人员职务行为的廉洁性。二者的客观罪行和主观罪过的构成要素基本相同，最主要的区别是行为人的身份不同。受贿罪的行为人的身份是国家工作人员，无论是依据《刑法》第93条推论，还是直接按照《刑法》第163条的提示性规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位中从事公务的人员受贿的，以受贿罪论。根据相关司法解释，非国家工作人员受贿罪的行为人的身份是公司、企业或者其他单位的工作人员，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。区别行为人身份的关键不在于行为人所在的公司、企

业或者单位是否属于具有“国有”的性质，而在于行为人是否在其中从事公务。对此，2008年11月20日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》针对三种常见的商业贿赂犯罪现象，列举了如何区别上述两个犯罪之间的界限的情形，其中，第4条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”根据这一条的规定，医疗机构本身的属性是国有还是非国有并不十分重要，重要的是要看行为

人是否在其中从事公务。实践中常常表现为具有院长、副院长、科长等能够行使职权的职务身份的人员才有可能是国家工作人员，所以，该条文同时明确，医疗机构的医务人员是非国家工作人员。第5条规定：“学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”该条文明确，无论是国有学校的教师还是私立学校的教师，均不属于国家工作人员，除非他（她）同时担任国有（立）学校的校长、教务长等能够

行使职权的职务而从事公务或者被国家机关、国有单位委派到非国有（立）学校从事公务。到此为止，司法解释明确医生、教师身份并不包含职权因素，因此，无论其为之服务的单位是否具有国有性质，这些人员均不属于国家工作人员。第6条规定：“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。”国家机关或者其他国有单位中的代表受贿的，以受贿罪论处的原因也在于其具有从事公务的职务。此外，依据上述司法解释第11条的规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任；①利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；②利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；③分别利用各自的职务便

利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

（5)受贿罪与贪污罪的界限。受贿罪与贪污罪在客观罪行方面有许多的相同和相似之处，如有相同的构成要件“国家工作人员”“利用职务之便”。二者最主要的区别是：①行为对象不同。贪污罪的行为对象是公共财物；受贿罪的行为对象既包括公共财物，也包括公民私有的财物，即“贿赂”意义上的财物。惩罚贪污罪包涵着保护公共财产的目的，而惩罚受贿罪的目的不在于保护公私财产，而是维护国家工作人员职务的廉洁性。②行为方式不同。贪污罪是使用侵吞、窃取、骗取等方法，非法占有自己主管、管理、经手的公共财物；受贿罪则是利用职务之便向他人索取财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。③犯罪目的不同。贪污罪在主观上以非法占有自己主管、管理、经手的公共财物为目的；受贿罪在主观上则表现为以索取或者非法获取他人贿赂为目的。

4.受贿罪既遂与未遂的认定问题。在1979年《刑法》施行期间，多以行为人是否取得贿赂作为判断受贿罪既遂与未遂的标准，但1997年《刑法》施行后，各地的判决对此问题的处理并不一致。这与对受贿罪的本质特征（以及保护法益）认识上的不统一有一定的关系。如果是将“权钱交易”作为受贿罪的本质特征看待，则受贿罪成立既遂的标准可以是取得贿赂，也可以是行受贿合意。按照“廉洁性”说，行为人收取了财物的，当然成立既遂；虽然没有收取财物，但是行为人与行贿人之间达成受贿与行贿合意的，也成立既遂。例如，受贿人承诺通过利用职务之便为他人谋取利益进而接受贿赂的，或者利用职务为他人谋取利益后答应接受他人财物的，以及利用职务之便完成索取他人财物的行为的，均成立既遂。按照“廉洁性”说，实践中能够成立受贿罪未遂的情形会比较少，即受贿罪成立的，原则上即告既遂。2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人的房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：①有无借用的合理事由；②是否实际使用；③借用时间的长短；④有无归还的条件；⑤有无归还的意思表示及行为。

这一意见只是说明成立受贿罪的判断标准，而没有明说是既遂还是未遂。在1979年《刑法》施行期间，上述受贿行为通常会认定为未遂，且1997年《刑法》实施后的一段时间内也并不统一。现在，这种情形更多的会认定为受贿罪既遂，即产权权属没有变更的，不仅不影响受贿罪成立，也不影响既遂的成立。同样的道理，受贿人收受行贿人的购物卡、银行卡的，即使受贿人尚未使用购物卡、银行卡购物、提现，也构成受贿罪既遂。当然，受贿人被欺骗、陷害，所收受的购物卡、银行卡内实际上并没有资金的，构成不能犯未遂。

（四）处罚

      受贿罪的处罚与贪污罪相同。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）