刑法第三百九十六条【私分国有资产罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。  

【私分罚没财物罪】司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。

私分国有资产罪、私分罚没财物罪

私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的行为。

这两种犯罪行为原来属于贪污行为，现行刑法将其规定为独立的犯罪。二者的共同点是违反国家规定，以单位名义，故意将国有资产或应当上缴国家的罚没财物集体私分给个人。参照相关规定，国有资产即国有（公共）财产，是指国有单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，包括国家拨给国有单位的资产，国

有单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。应当上缴国家的罚没财物，是指依照法律判处罚金、罚款或者没收财产、没收违法犯罪所得、没收供犯罪所用的本人财物所取得的，应当上缴国库的财物。应当注意的是，司法机关、行政执法机关违反国家规定，以单位名义私分国有资产的，应认定为私分国有资产罪，只有私分应当上缴国家的罚没财物时，才成立私分罚没财物罪。以单位名义集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产或罚没财物分配给单位的所有成员，或者按照相对公平的规则分配给单位的部分人。私分国有资产数额较大的，才成立私分国有资产罪。这里的数额较大，是指被私分的国有资产的数额较大，而不是指个人分得的财物数额较大。根据司法实践，数额较大以10万元为起点。

私分国有资产罪与贪污罪的法定刑相差很大，如何正确区分二者，一直是困扰司法机关的难题。在此问题上，首先必须明确两罪法定刑差异的原因。在我们看来，贪污罪与私

分国有资产罪在不法程度上不存在差异。例如，个人贪污100万元国有资产与私分100万元国有资产，给国有资产造成的损失完全相同，不存在任何区别。既然如此，就只能在责任层面寻找实质区别。显然，只有当非难可能性明显小于贪污罪的非难可能性时，才能认定为私分国有资产罪。问题是，什么样的事实或者要素能够说明行为人的非难可能性明显小于贪污罪？我们的看法是，只有当行为人出于相对公平的利他动机，并且对国有资产进行相对公平的私分时，才能认定为私分国有资产罪。例如，下列情形应认定为私分国有资产罪：（1)将国有资产相对公平地分配给单位全体成员的。例如，按工资比例或者其他多数人同意的标准分配给单位全体成员的，应认定为私分国有资产罪。再如，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚。至于单位成员的多少，则不影响犯罪的认定。换言之，不能因为单位人数少，就认定为贪污罪。（2)按加班时间或者加班工作量等将国有资产分配给所有加班人员，而没有分配给未加班人员的，应认定为私分国有资产罪。（3)在单位额外承担了某项工作任务的情况下，将国有资产相对公平地分配给承担该项工作的人员，而没有分配给其他人员的，应认定为私分国有资产罪。(4)由于单位的某一部门做出了突出贡献，将国有资产私分给该部门的工作人员的。概言之，在私分给单位全体成员的情况下，应当认定为私分国有资产；在仅分配给单位部分成员的情况下，如果分配根据具有相对合理性，就应当认定为私分国有资产。

反之，下列情形应当认定为贪污罪：（1)将国有资产分配给单位领导成员（可能包括会计、出纳）的；(2)没有相对合理根据地分配给单位部分成员的；（3)将国有资产作为个人财产分配给他人的。例如，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制

前公司、企业的多数职工未持股的，对相关人员应以贪污罪定罪处罚。

特别应当注意的是，成立私分国有资产罪并不意味着排除贪污罪的成立。换言之，单位负责人的行为完全可能同时构成两个犯罪，而且应当实行数罪并罚。例如，单位负责人

虽然集体决定将国有资产按工资比例分配给员工，但同时决定单位领导的分配比例明显高于其他员工的，对单位负责人应当以私分国有资产罪与贪污罪实行数罪并罚（高出部分为贪污数额）。再如，虽然单位负责人决定将国有资产分配给额外承担了某项工作任务的人员，但同时分配给没有承担该项工作的负责人时，负责人也构成私分国有资产罪与贪污罪，应当实行数罪并罚。

根据刑法第396条的规定，犯上述罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）