刑法第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。  

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。   

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条　【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。  

(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。  

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。  

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

贪污罪

（一）贪污罪的概念与犯罪构成

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1.构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

（1)行为主体应是国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家

机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。不难看出，国家工作人员主要有两个特征：第一，必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员。第二，必须是依照法律从事公务。根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的，也能成为贪污罪的主体。

根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是：第一，

被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员；第二，委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；第三，委托的内容是承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产；第四，委托具有合法性。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论处。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用

职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪论处。

“两高”2010年11月26日《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的

组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”其中的““国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”问题是，这一规定适用于国有资本控股公司、国有资本参股公司时，如何认定国家工作人员？第一，国有资本控股、参股公司中的什么组织是负有管理、监督国有资产职责的组织？一种回答是，国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位，以及上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。可是，国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位，不可能是“出资企业中”（国有资本控股、参股公司中）的组织；上级国有出资企业内部的党委、党政联席会，也不可能是出资企业中的组织。国有资本控股、参股公司内部的党委，不可能负有管理、监督国有资产的职责。国有资本控股、参股公司属于非公有制经济组织。党政联席会不是“组织”，只是党的组织与行政组织联合举行的会议。第二，国家或者国有企业等国有单位出资后，资产属于公司所有，国有单位不再享有公司财产，只是持有公司股份。既然如此，公司中怎么会存在“负有管理、监督国有资产职责的组织”？倘若其中的资产就是股份，在股份已经登记在其名下后，出资者只能作为股东享有权利，不存在管理、监督国有资产的问题。第三，在国有控股、参股公司及其分支机构中，不可能存在代表国有单位从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。例如，倘若国家持有某股份制银行60%的股份。此时，该银行对其全部资产享有所有权，该银行的各级领导者、管理者中，没有人可以代表国有投资单位从事组织、领导、监督、经营、管理工作。不难看出，上述规定明显不当扩大了国家工作人员的范围。

刑法第382条第3款规定，一般公民与具备贪污罪主体身份的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。一般来说，所谓“以共犯论处”是指以贪污罪的共犯论处。不过，由于

共同犯罪是不法形态，以共犯论处主要意味着应当将公共财物损失的结果归属于一般公民的行为。至于对一般公民是否必然适用贪污罪的法定刑，也并不绝对。换言之，由于共犯对正犯的罪名并不具有从属性，所以，不排除在少数情况下认定一般公民的行为同时构成贪污罪共犯与盗窃罪、诈骗罪的正犯。如果二者属于想象竞合，对一般公民的行为也可

能以盗窃罪、诈骗罪的正犯论处。

曾经具有但不再具有国家工作人员身份的离职人员，利用以前的职务便利非法获取公共财产的，不成立贪污罪，只能根据其行为性质认定为盗窃、诈骗等侵犯财产罪。

（2)客观行为与结果为，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

第一，必须利用职务上的便利。利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财

物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不流失的职务活动；经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物因而占有公共财物的职务活动。此外，利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。不过，利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义。

不能认为，只要国家工作人员非法占有公共财物的行为利用了职务上的便利，就必然成立贪污罪。换言之，不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪，只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否

则，只能认定为盗窃、诈骗等罪。例如，村民甲谎称危房翻新，村长乙代其填写虚假材料并以村长名义签字同意后上报镇政府，从镇政府骗取1万元的危房补助给甲。虽然乙从事

扶贫管理等属于国家工作人员，也利用了职务上的便利，但不能认定为贪污罪，对乙与甲的行为应以诈骗罪论处。再如，乡镇领导利用职务上的便利，骗取县市财政的经费据为己

有的，不能认定为贪污罪，只能认定为诈骗罪。反之，县市领导利用职务上的便利非法占有乡镇财政经费的，则应以贪污罪论处。

第二，必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

侵吞，与狭义的侵占是同义语，即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所有，包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。如财会人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项等。根据刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。这种行为应属于侵吞公共财物。

窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。刑法理论一般认为，这里的窃取就是指“监守自盗”，如出纳员窃取

自己管理的保险柜内的金钱。可是，这种“监守自盗”行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的“侵吞”。其实，只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务

上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。例如，当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌握时，甲利用自己掌握的钥匙并

猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金的，可以认定为利用职务上的便利窃取。显然，利用职务上的便利窃取公共财物进而构成贪污罪的情形，是极为罕见的。有一些行为表面上是窃取，但实际上是侵吞。例如，国有加油站的负责人下班时将现金锁入加油站的铁柜后，深夜砸开铁柜取走现金，而不使用自己手中的钥匙的，并不是盗窃行为，而是侵吞。因为行为人原本基于职务占有了该现金，对自己占有的财物不可能成立盗窃。

骗取，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保

险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污。利用职务上的便利骗取财物时，行为人并不具有处分财物的权限与地位，所以，必须欺骗具有处分权限与地位的人使之处分财物，并且在实施欺骗行为时利用了职务上的便利。会计、出纳等通过做假账直接取得公共财物的，不属于骗取，而是侵吞。值得注意的是，必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。传统观点认为，国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但我们认为，这种行为并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。

其他手段，是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段。上述行为的共同特点是，将公共财物转移为行为人或第三者不法占有。这种不法占有，一方面可能表现

为行为人在法律形式上或者事实上不法占有公共财物，如将公车登记为自己所有，将公款存入自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配；另一方面也可能表现为行为人在法律

上或者事实上处分了公共财物，如将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公共财物的行为。从另一角度来说，贪污行为既可能表现为将基于职务占有的公共财物转变为自己不法所有的财物，也可能表现为利用职务上的便利将自己没有占有的公共财物转变为自己不法占有的财物。

第三，必须非法占有公共财物。行为对象必须是公共财物，而非公民私人所有的财物，但不限于国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。但是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。另一方面，不要求单位对公共财物的占有具备合法性。例如，贪污国家机关非法征收的款项的，贪污国有企业收受的回扣的，贪污国有公司合同诈骗所取得的财物的，均成立贪污罪。公共财物不限于有体物，财产性利益也是贪污罪的对象。例如，单位、集体享有的土地使用权就是财产性利益，属于公共财物，可以成为贪污罪的对象。

还需要指出的是，秘密性不是贪污行为的特征。既然秘密贪污也能成立贪污罪，那么，公开实施的贪污行为更应当成立贪污罪。换言之，不能将贪污罪的部分案件事实解释为贪污罪的构成要件要素。

2.责任形式为故意，并具有非法占有目的。故意内容为，明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。当贪污对象是行为人没有占有的公共财物时，非法占有目的与盗窃罪、诈骗罪中的非法占有目的相同；当贪污对象是行为人已经占有的公共财物时，非法占有目的与侵占罪的不法所有目

的相同。

（二）贪污罪的认定

1.正确区分贪污罪与非罪的界限。对于贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，不应以贪污罪论处。根据刑法第383条第1款第1项的规定，贪污数额较大或者有其他

较重情节的，才以贪污罪论处。

2.正确处理贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的关系。大体可以认为，贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系（前者在行为主体、行为对象等方面需要具备特

别要素）。例如，贪污罪中的侵吞行为，必然符合侵占罪的犯罪构成；贪污罪中的窃取行为，必然符合盗窃罪的犯罪构成；贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反

之，符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成的行为，不一定符合贪污罪的犯罪构成。可以肯定的是，对于构成贪污罪的行为，不应认定为侵占罪、盗窃罪与诈骗罪。按照我们的观点，国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取公共财物，虽然没有达到贪污罪的数额起点（不成立贪污罪），但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的，应认定为盗窃罪、诈骗罪。应当注意的是，即使行为人利用了职务上的便利，但只要非法占有的财物并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立贪污罪。例如，在甲单位征用土地的过程中，土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款。乙与丙的行为不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。

3.正确处理贪污罪与职务侵占罪的关系。按照我们的观点，职务侵占罪仅限于行为人将基于职务占有的单位财物据为己有的行为，就这一类型而言，贪污罪中的侵吞行为与职务侵占罪是一种特别关系（贪污罪对身份与对象的要求高于职务侵占罪），侵吞类型的贪污行为，也必然符合职务侵占罪的犯罪构成，但应当认定为贪污罪，而不能认定为职务侵占罪。

实践中存在着公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位财物的现象。最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”我们不赞成这一解释。公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，共同将本单位财物非法占为己有时，只要利用了国家工作人员的职务之便，所占有的财物为公共财物，就符合共同贪污的特征，应以贪污罪的共犯论处。况且，既然一般公民与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，能够成立贪污罪的共犯，那么，公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，均利用了自己的职务之便，共同将该单位的公共财物非法占为己有时，更能成立贪污罪的共犯；否则会造成诸多不良后果。当然，如果行为人非法占有的不是“公共财物”，即使利用了职务上的便利，也不可能成立贪污罪。

（三）贪污罪的处罚

根据刑法第383条的规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

1.贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在共同贪污中，贪污数额不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人

应当承担责任的数额。对此，应根据共同犯罪的责任原理确定。例如，贪污犯罪集团贪污100万元，由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的贪污数额是100万元；由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的贪污数额按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污60万元，则其贪污数额为60万元。同样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其贪污数额。国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认

定，但量刑时可以酌情考虑。

根据“两高”2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）第1条的规定，贪污数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为“数额较大”。贪污数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为有“其他较重情节”：（1)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（2)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（3)曾因故意犯罪受过刑事追究的；（4)赃款赃物用于非法活动的；（5)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（6)造成恶劣影响或者其他严重后果的。（9]行为人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。

2.贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《贪污贿赂案件解释》第2条的规定，贪污数额在20万元以上不满300万元的，应当认定为“数额巨大”。贪污数额在10万元以上不满20万元，具有上述6种情形之一的，应当认定为有“其他严重情节”。行为人在提起公诉前如实供述自己罪

行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻处罚。

3.贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处

无期徒刑或者死刑，并处没收财产。犯贪污罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

根据《贪污贿赂案件解释》第3条的规定，贪污数额在300万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。贪污数额在150万元以上不满300万元，具有上述6种情形之一的，应当认定为有“其他特别严重情节”。行为人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻处罚。根据《贪污贿赂案件解释》第4条的规定，贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合上述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。对于符合判处死刑的情形，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。一般认为，这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。

根据“两高”2009年3月12日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

根据《贪污贿赂案件解释》第19条的规定，对贪污罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。

不难看出，选择法定刑的根据不是仅有数额，而是需要同时考虑情节。例如，虽然数额较大但情节严重时，就必须按情节严重选择法定刑；反之，数额特别巨大但没有其他严

重情节的，就应当按数额特别巨大选择法定刑。特别需要注意的是，作为法定刑选择根据的量刑情节只能是表明不法与责任程度的情节，而不包括表明行为人特殊预防必要性大小的情节。例如，贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的，其有责的不法程度严重，是选择法定刑所必须考虑的。在我们看来，行为人曾因贪污受到党纪、政纪处分后再贪污的，将赃款赃物用于非法活动的，以及拒不交待赃款赃物去向的，都不是表明贪污情节的事实，即不属于有责的不法事实，只是表明行为人特殊预防必要性大小的情节，只能在确定责任刑之后对预防刑的确定起作用。例外的是，当行为人贪污数额特别巨大时，如果因为行为人将赃款赃物用于非法活动，或者拒不交待赃款赃物去向，导致司法机关无法追缴赃款的，可以认定为刑法第383条第1款第3项的“并使国家和人民利益遭受特别重大损失”。换言之，在其他情况下，将赃款赃物用于非法活

动，拒不交待赃款赃物去向等事后行为与态度，不得成为选择法定刑的根据。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）