刑法第三百五十一条【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金： (一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的; (二)经公安机关处理后又种植的; (三)抗拒铲除的。
非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
非法种植毒品原植物罪
本罪是指非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。
具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1)种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的；（2)经公安机关处理后又种植的；（3)抗拒铲除的。
第（1)项中的“种植”，是指播种、育苗、移栽、插苗、施肥、灌溉、割取津液或者收取种子等行为。“不满3000株”是表面的要素。亦即，只要证明种植罂粟500株以上，即使不能证明具体数量的（不能证明是否“不满3000株”），也应认定为本罪。根据《毒品案件解释》与立案标准，非法种植大麻5000株以上的，属于毒品原植物数量较大。行为人同时种植两种以上毒品原植物，可以折算后进行综合判断。“数量较大”是指毒品原植物本身的数量较大，而不是指种植面积大。非法种植毒品原植物的株数一般应以实际查获的数量为准。因种植面积较大，难以逐株清点数目的，可以抽样测算每平方米平均株数后按实际种植面积测算出种植总株数。种植面积大但还没有形成毒品原植物的，不应以本罪论处。
《毒品案件解释》规定：“非法种植罂粟200平方米以上不满1200平方米、大麻2000平方米以上不满1.2万平方米，尚未出苗的”，属于数量较大。但我们认为，这一规定存在疑问。事实上，行为人在种植之前的行为，肯定符合非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，因而以该罪论处即可。即使认定为非法种植毒品原植物罪，也只能认定为未遂犯或者预备犯。
第（2)项的“经公安机关处理后又种植”是指经公安机关行政处理（如治安处罚或者强制铲除等）后又种植，既不要求以前的种植数量较大，也不要求再次种植的数量较大。
因非法种植毒品原植物受刑罚处罚后又种植的，只有符合上述第（1)或者第（3)项规定的，才能认定为本罪。一种观点认为，“经公安机关处理后又种植的······也包括被依法追究刑事责任，又再次种植毒品原植物的”。从当然解释的原理来看，这一观点似乎有道理。但是，由于行政处理（不一定是处罚）与刑罚处罚性质不同，故经过行政处理的行为也完全可能再作刑事处理。换言之，“经公安机关处理又种植”实际上是将两次种植行为作为一个整体评价为犯罪。但是，已经做出刑事处罚的不得再作刑事处罚。换言之，已经受到刑罚处罚，只是判断行为人再犯罪可能性大小的资料，而不可能成为新犯罪的不法根据。所以，被依法追究刑事责任后再次种植的，只有再次种植的行为完全符合本罪的犯罪构成，才能以本罪论处，并同时判断是否成立累犯。上述观点明显与刑法关于累犯的规定相抵触，因而不可取。
第（3)项的“抗拒铲除”，是指抗拒国家机关或者基层组织（如村民委员会、居民委员会）的铲除行为。抗拒亲属、邻居的铲除行为的，不宜认定为本罪。一种观点认为，只有
抗拒国家机关依法实施的铲除行为，才能认定为本罪。但我们认为，这种观点导致本罪的成立以行为构成妨害公务罪为前提，不当缩小了处罚范围。另一方面，基层组织完全可能为了贯彻实施禁毒法律、法规或者按照国家机关的安排而实施铲除行为。抗拒行为当然包括暴力、胁迫方式，但不以暴力、胁迫为前提，为强制铲除设置障碍的（如组织众人堵住种植地的入口，不让铲除人员进入），也属于抗拒铲除。不过，单纯的不作为、不配合、不协作的，不能认定为抗拒铲除。抗拒铲除的行为同时触犯妨害公务罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
非法种植毒品原植物后，利用自己种植的原植物制造毒品的，认定为制造毒品罪，不实行数罪并罚。但是，既非法种植毒品原植物，又利用其他毒品原植物制造毒品的，则应
当实行数罪并罚。
根据刑法第351条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；非法种植罂粟3000株以上或者其他毒品原植物数量大的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。量刑时，应注意适用刑法第356条关于再犯从重处罚的规定。此外，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。对此，有两
点需要说明：第一，只要在收获前自动铲除的，就可以免除处罚，而不问公安机关在此之前是否发现。换言之，在公安机关发现后自动铲除的，也应适用本规定。第二，虽然可以
免除处罚，但在根据案件情况不应免除处罚时，根据当然解释的原理，既可以下降一个量刑幅度减轻处罚，也可以下降两个量刑幅度减轻处罚。
（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）
