刑法第二百四十五条【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

   司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。

非法侵入住宅罪

（一）非法侵入住宅罪的概念与法益

一般认为，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。

关于本罪的法益，德日刑法理论一直有争议。（1)安宁说或平稳说认为，本罪的法益是个人利益中的居住平稳或者安宁。其中有人认为是事实上的居住的平稳状态，有人认为是在自己支配下的住宅中的意思活动的平稳状态。（2)公共秩序说认为，侵入住宅罪的法益是公共秩序或者社会利益。（3)占有权说认为，本罪的法益是个人利益中的占有权或与占有保护权相近似的权利。其中一种倾向是仅从占有要素考虑本罪的法益，另一种倾向是在考虑其他要素的同时，强调占有的要素。（4)住宅权说认为，本罪的法益是他人的住宅权。其中，旧住宅权说认为，住宅权的内容是居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权。新住宅权说认为，住宅权不是家长的许诺权，而是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权利（许诺权）。其中，有人重视住宅权中的意思活动的自由，有人重视住宅权中的决定的自由或主观的决定意思，有人重视住宅权中的处分意思，有人重视住宅权中的排除的权利，有人则正面肯定包含多种要素的住宅权。（5)综合说认为，本罪的法益是对自己的住宅的平稳利用、支配权。（6)相对化说主张，本罪的法益应根据不同领域（侵入对象）相对化。

我们原则上采取安宁说。刑法将非法侵入住宅罪规定为侵犯公民人身权利罪，所以，不能采纳德国的公共秩序说与占有说。同样，旧住宅权说与综合说、相对化说，也不符合

我国的现实与刑法规定。所以，应当联系我国的国情与刑事政策，在新住宅权说与安宁说中作取舍。（1)我国居民几代同堂的现象并不罕见。如果采取新住宅权说，可能面临着住宅成员对是否承诺他人进人看法不一致时如何处理的难题。而采取安宁说，则不会产生这样的问题。（2)从整体上看，我国刑法处罚的范围较窄，如果采取新住宅权说，只要进入住宅的行为没有得到住宅成员的承诺就构成非法侵入住宅罪，明显会扩大处罚范围。（3)我国刑法第245条仅将住宅规定为侵入对象，而没有将其他建筑物作为对象。可是，其他建筑物一般也有人看守、管理，除公共场所外，进入建筑物的也应得到看守者的承诺。但是，没有得到他人承诺而侵入住宅以外的建筑物的，并不成立非法侵入住宅罪。显然，

如果采取新住宅权说，则与刑法仅处罚非法侵入住宅的行为不协调。而采取安宁说，正好符合住宅的性能与国民对住宅安宁的愿望。（4)在我国，侵入住宅的行为违反了住宅内的数人的意思时，仅成立一罪，而非数罪。采取安宁说正好符合这一结论。而采取新住宅权说，则难以说明上述行为仅构成一罪。（5)刑法规定非法侵入住宅罪固然存在保护住宅权的一面，但是，保护住宅权并不是为了保护形式上的权限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益－居住者生活的平稳与安宁。（6)从我国的司法现状来看，被认定为非法侵入住宅罪的行为，都是严重妨害了住宅成员的平稳与安宁的行为。对于单纯违反被害人意志侵入住宅的行为，都没有认定为犯罪。

（二）非法侵入住宅罪的犯罪构成

1.构成要件的内容为，非法侵入他人住宅。

（1)行为对象是住宅。有人认为，住宅必须是供人起居寝食的日常使用场所。有人主张，住宅是人的日常生活所使用的场所。两种观点虽并无实质的对立，但后一种观点更可取。可以肯定的是，单纯的办公室、研究室应排除在住宅之外。我们认为，对于“住宅”，应从本质意义上理解，除供人起居寝食之用的场所以外，用于日常生活所占居的场所，也属于住宅。例如，住在郊外但在市中心上班的人，在市中心租有一套住房，仅用于中午休息时，该套住房也属于住宅。再如，大学生们虽然一般不在宿舍吃饭，但其宿舍也是住宅。至于住宅的结构、形式如何，则在所不问；住宅不限于普通建筑物，供人居住的山洞、地窖等也不失为住宅。由于住宅是日常生活使用的场所，所以要求有一定日常生活设备。天桥下、野外的土洞、寺院的檐下等地方，即使是乞丐、流浪者从事日常生活的场所，也不能认为是住宅。但另一方面，住宅只要求具有能够从事普通的日常生活的设备，所以，一间小屋、一个帐篷也可能被视为住宅，故住宅与建筑物不是等同概念。住宅不要求被害人永久居住其间，一时的日常生活场所也不失为住宅。因此，供人起居的帐篷以及供人住宿的宾馆房间，也属于住宅。他人定期或不定期使用的别墅，当然属于住宅。住宅只需是事实上供人从事日常生活所使用的场所，不要求居住者一直生活在其中，即居住者暂时不生活在其中时，也应认为是住宅。新购住宅可以直接人住的，可以成为本罪的对象；不能直接入住的住宅，难以成为本罪的对象。住宅不要求是建筑物的全部，住宅的屋顶、周围相对封闭的围绕地，同样可以成为本罪对象。根据刑法规定，只有侵人“他人”住宅的，才可能成立本罪。“他人”包括住宅所有权人、对住宅有居住或出人权利的人，以及暂住在某住处的人。换言之，只要不是行为人生活在其中的住宅，就认为是他人的住宅。行为人以前曾经在某住宅与他人共同生活过，如果后来离开了该住宅的，则该住宅属于他人的住宅。住宅不要求他人合法占有。因为即使是不适法地占有住宅，事实上也存在着需要保护的生活安宁。例如，房东为了将未交付房租的房客赶走而侵入房客居住的房间时，也属于侵入他人住宅。无人居住的空房、仓库等，不应认定为住宅。

（2)行为内容是“侵入”住宅。行为是否构成侵入，与保护法益具有直接联系。根据安宁说，侵入是以侵害他人住宅安宁的形式进入（侵害安宁说）。至于进入的行为是否侵

害了他人住宅的安宁，应综合考虑。例如，将尸体抬入他人住宅内甚至埋藏在他人住宅内，使他人不能或者难以在住宅内生活的，以撬门扭锁、破坏门窗等方式进入他人住宅的，

携带凶器进入他人住宅的，以聚众哄闹方式进入他人住宅的，深夜进入他人住宅的，以犯罪意图进入他人住宅的，多次进入他人住宅的，应认定为侵害了他人住宅的平稳。

根据安宁说，非法侵入住宅罪是一种继续犯，即行为人从侵入时起到退去时止，对住宅的安宁的侵害处于继续之中。侵入的着手时期，是开始侵入他人住宅时。行为人的

身体全部进入住宅时才是侵入既遂。

国外刑法明文将“不退去”（经权利人要求退去而拒不退去）规定为犯罪行为的类型，故不退去行为构成犯罪。我国刑法第245条并没有将“不退去”规定为非法侵入住宅罪

的行为类型，可刑法理论几乎没有争议地认为“不退去”属于非法侵入住宅罪的表现形式。但这种解释有类推解释之嫌，因为难以将“不退去”本身评价为“侵入”。

（3)侵入行为必须具有“非法”性。法令行为、紧急避难行为，阻却违法性。例如，司法工作人员基于法令，以扣押、搜查等目的，进入他人住宅的，警察为了执行逮捕令，进入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的，为了避免狂犬等的袭击而侵入他人住宅的，都阻却违法性。得到居住人、看守人真实承诺或推定的承诺而进入他人住宅的，不构成非法侵入住宅罪。但是，承诺必须是居住人、看守人自由、真实的意思表示，如果行为人使用胁迫方法使居住人、看守人表示承诺，或者使居住人、看守人陷入法益关系的错误而表示承诺，则不影响犯罪的成立。例如，隐瞒犯罪的意图同时征得居住人同意而进人的，不影响本罪的成立。此外，如果居住人、看守人同意行为人进入住宅的某一房间，而行为人无故侵入其他房间时，不影响犯罪的成立。

2.责任形式为故意，行为人必须明知自己侵入的是“他人”的“住宅”。一方面，将他人住宅误以为是自己的住宅或者自己有权进入的住宅而进入的，不成立本罪。另一方面，

“住宅”属于规范的构成要件要素，不要求行为人认识到自己侵入的是刑法意义上的“住宅”，只要行为人认识到自己侵入的是他人进行日常生活的场所即可。例如，行为人侵入

渔民的渔船时，误以为渔船不是住宅。但只要行为人认识到自己侵入了他人日常生活的渔船，即可构成非法侵入住宅罪。

从司法实践来看，非法侵入他人住宅，常常与其他犯罪结合在一起。例如，非法侵入他人住宅后，进行杀人、伤害、强奸等犯罪活动，在这种情况下，非法侵入他人住宅只是为

了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此，只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑，不按数罪并罚处理。通常只是对那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。入户抢劫或者入户盗窃的，仅认定为抢劫罪、盗窃罪，不实行并罚。非法侵入住宅后非法搜查住宅的，从一重罪处罚。

（三）非法侵入住宅罪的处罚

根据刑法第245条的规定，犯非法侵入住宅罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）