刑法第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：  (一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;  (二)拐卖妇女、儿童三人以上的;  (三)奸淫被拐卖的妇女的;  (四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;  (五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;  (六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;  (七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;  (八)将妇女、儿童卖往境外的。

 拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

拐卖妇女、儿童罪

（一）概念

拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

（二）构成要素

1.客观构成要素。

（1)行为对象是妇女、儿童。无论是中国的妇女、儿童，还是外国的妇女、儿童，都不能成为商品，拐卖妇女、儿童也就是将妇女、儿童作为商品，既违反国内法也违反国际法。

当然，成年男性也不能成为商品，但是1997年《刑法》取消了1979年《刑法》中的“拐卖人口罪”，所以，拐卖已满14周岁男子的行为，不构成本罪。如果使用非法剥夺人身自由的方法买卖成年男性的，构成非法拘禁罪。实践中，买卖男性精神病人做“黑工”的，以非法拘禁罪论处。

（2)客观行为表现为拐卖妇女、儿童的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转年满14周岁的妇女或者未满14周岁的儿童的行为。只要有行为之一的，即可以构成本罪。司法实践中，出卖捡拾的儿童的，借“收养”名义买卖儿童的，出卖14周岁以上女性亲属或者不满14周岁亲属的，均以本罪论处。2016年12月21日发布的《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2、3条还明确提示了以下两点：①医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童出卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。②以介绍婚姻为名，采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式，或者利用妇女人地生疏、语言不通、孤立无援等境况，违背妇女意志，将其出卖给他人的，应当以拐卖妇女罪追究刑事责任。但是，以介绍婚姻为名，与被介绍妇女串通

骗取他人钱财，数额较大的，应当以诈骗罪追究刑事责任。

2.主观构成要素是直接故意，并以出卖为目的。“出卖”意味着未得到被出卖人的同意，被害人同意自己被出卖给他人的，其人身权利没有受到侵害，不构成犯罪。儿童事实上“同意”将自己出卖的，没有法律意义，不能阻却、免除出卖儿童行为人的罪责。与他人合谋“出卖”自己给他人进而骗取其财物的，可以构成诈骗罪。

（三）认定

1.婚姻介绍人向男女一方或者双方索取财物的，不构成犯罪；介绍收养儿童索取财物的，不构成犯罪。对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，或者确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理。

2.拐卖妇女、儿童罪的既遂与未遂。以出卖为目的，完成拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为中的任何一项行为的，是犯罪既遂；未完成上述行为的，是未遂。1979年《刑法》规定的罪状仅仅是“拐卖人口的”，所以，构成犯罪以及犯罪既遂必须既有“拐”的行为又有“卖”的行为，一个人独立或者共同犯罪人一起完成“拐”和“卖”的才属于犯罪既遂。但是，1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》以及1997年《刑法》特别将拐卖妇女、儿童定义为：以出卖为目的，有上述行为之一的。所以，无论是“拐”的行为－拐骗、绑架、偷盗，还是“卖”的行为－贩卖，或是中间行为－收买、接送、中转等，均可以独立构成犯罪，以出卖为目的，完成其中任何一种行为的，即构成既遂。

3.以非法获利为目的出卖亲生子女、养子女的，以及出卖已满14周岁女性亲属或者未满14周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪论处。

1979年《刑法》规定“拐卖人口的”构成拐卖人口罪，出卖子女或者近亲属的，有“卖”无“拐”，一般不作为犯罪处理。全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》颁布实施之后，拐卖人口罪的对象仅限于成年男性，拐卖妇女、儿童罪的构成要件则不再要求同时具有“拐”与“卖”的行为，1997年《刑法》取消了拐卖人口罪并基本上延续了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》关于拐卖妇女、儿童罪的规定。所以，出卖亲生子女、养子女以及已满14周岁女性亲属的，原本可以按照拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。但是，司法实践中仍存在较大争议，既有不作为犯罪处理的，也有以遗弃罪或拐卖妇女、儿童罪定罪处罚的。1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。”按照这一规定，出卖未成年子女的，不作为拐卖儿童罪处理；而能够作为遗弃罪处理的案件又十分少见。所以，出卖亲生子女、养子女的，实际上一般不作为犯罪处理。2000年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女、儿童犯罪有关问题的通知》转变了态度而明确规定：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款。以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的”，应以拐卖儿童罪论处；“出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任”。按照这一规定，以营利为目的出卖不满14周岁的子女，情节恶劣的，或者出卖不满14周岁亲属以及14周岁以上女性亲属的，以拐卖妇女、儿童罪论处。出卖不满14周岁的子女构成拐卖儿童罪，有“情节恶劣”的限制性条件；而出卖不满14周岁亲属以及14周岁以上女性亲属构成拐卖妇女、儿童罪，无需“以营利为目的”。2010年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”至此，出卖不满14周岁的子女可以构成拐卖儿童罪，并且出现了两点重要变化：①“情节恶劣的”限制性构成要件被取消；②“以非法获利为目的”取代了“以营利为目的”，这意味着主观构成要素的定罪标准有所降低，但是依然相对高于“以出卖为目的”。因为以营利为目的、以非法获利为目的、以出卖为目的，均有追求获取金钱等不法利益的意思，但是客观之获利数额和主观欲求程度表现出递减的特征。所以，“以营利为目的”的入罪门槛（至少看起来）比“以非法获利为目的”相对要高，而“以出卖为目的”的入罪门槛相对“以非法获利为目的”要低。一般而言，出卖亲生子女（以及养子女）的客观危害及罪责相对地略轻于出卖未成年

亲属以及14周岁以上女性亲属，而出卖近亲属、亲属的又相对轻于出卖没有亲属关系的人。所以，司法解释以“以非法获利为目的”而不是“以出卖为目的”，实际上是对“以出卖为目的”进行了一定程度的限制解释，这基本上是妥当的。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》还就出卖亲生子女的定性与处理作了进一步的具体规定：要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于：行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：①将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；②明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；③为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；④其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。上述规定中，第①项规定的情形有“以营利为目的”意思，是最为明显的“以非法获利为目的”，第②③④项则反映了行为人对于金钱利益更多的追求。这也进一步地说明了“以非法获利为目的”与“以出卖为目的”之间的微妙差异，“以非法获利为目的”意味着行为人对于更多金钱利益的更多的追求与关心，以“营养费”“感谢费”的名义收取少量金钱财物的，尽管可以客观地评价为“以出卖为目的”，但不认为是“以非法获利为目的”；而认定“以出卖为目的”则无需过多地考虑行为人对于金钱利益数额大小之认识与追求。由此可见，认定“以非法获利为目的”实际上还意味着对于行为情节的综合分析。

（四）处罚

《刑法》第240条规定，犯本罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：①拐卖妇女、儿童集团的首要分子；②拐卖妇女、儿童3人以上的；③奸淫被拐卖的妇女的；④诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；⑤以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；⑥以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；⑦造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；⑧将妇女、儿童卖往境外的。

上述8项情节中的第③项情节“奸淫被拐卖的妇女”，是指行为人在拐卖妇女的过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性交行为，不论行为人是否使用了暴力、胁迫等强制手段，也不论被害妇女是否有反抗表示。第⑥项情节中，婴儿是指不满1岁的儿童，幼儿是指不满6岁的儿童。“偷盗”，既包括秘密偷走，也包括采用哄骗等方式从婴幼儿父母、监护人身边拐走。对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为“偷盗婴幼儿”。第⑦项情节，依据以往的司法解释，是指由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为，直接、间接造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。例如，由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果；由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起被害人或者其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果；等等。总之，第⑦项情节不包括故意伤害、杀人的情形，行为人对被害人进行故意重伤、杀害的，应将故意伤害罪、故意杀人罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）