刑法第一百七十四条　【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。  

伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。  

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

擅自设立金融机构罪

擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

未经国务院银行业监督管理部门、证券管理部门、保险业管理部门等主管部门审查批准设立金融机构，就属于“擅自设立”，原则上就构成犯罪。金融机构是指依照法定程序设立、经营金融业务的机构。“其他金融机构”，是列举之后的一项概括性规定，目前主要有信托投资公司、财务公司、农村信用合作社、城市信用合作社以及金融机构的筹备组织等。本条所言金融机构，应当同时从形式与实质两个方面进行判断，其形式一定具有金融机构的一般特征，特别是冠以商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等名称，能够使一般人认为是金融机构；实质上，其意图非法从事金融活动。行为人设立的机构在形式上不具有金融机构的基本特征，但是实质上从事金融活动的，应当以非法吸收公众存款罪、非法经营罪等论处。

商业银行等金融机构未经批准擅自设立分支机构，仅从形式上看，似乎完全符合擅自设立金融机构罪的构成特征，但是，不能作为犯罪追究刑事责任。因为，“商业银行或其他金融机构为扩展业务不向主管机关申报，擅自扩建营业网点，增设分支机构，或虽向主管机关申报，在主管机构批准前就擅自设立分支机构进行经营活动，这些行为是违法的，但是这种商业银行或其他金融机构擅自设立分支机构的行为与其他单位、个人擅自设立金融机构在性质上是不同的。因此，对于商业银行擅自设立分支机构的行为不能作为犯罪处理”。这种理由显然主要基于刑事政策上的考虑。从法律上讲，商业银行未经批准擅自设立分支机构，也不能以犯罪论处。这是因为，我国同世界大多数国家一样，商业银行组织体制采取的是“分支行制度”，即商业银行在首都或者位于经济中心的大城市设立总行，在国内其他城市根据需要设立不同级别的分支行，组成一个单一企业法人资格的商业银行体系。我国商业银行的这种组织结构表明，现已合法存在的商业银行，实际上已经得到了银行业监督管理部门的正式

批准而注册成立，商业银行未经批准擅自设立分支机构，不属于具有刑事违法性的擅自设立金融机构的行为，因为商业银行的分支机构并不具有独立的企业法人资格，依然属于已经获得批准而注册成立的该商业银行的一部分。

《刑法》第174条第1、3款规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）