律师观点分析
判后A公司不服，向本院提起上诉称：一、B公司所有证据不足以证明其是涉案软件的著作权人。B公司共提供的证明其权属的证据没有一份所涉软件名称为“Serv-U FTP Server v6.3”，而且证据2、3、5等形成于域外的证据没有提供原件且存在未经公证、认证或翻译的形式瑕疵。二、A公司未实施B公司所指控的侵权行为。1.涉案软件《许可协议》的分发传播条款中约定，“如你正分发当前未注册的试用版本，在此授予你复制和分发本程序的权限；可以将原始试用版的额外复制件分发给任何人，也能够通过电子方式以未做任何修改的形式分发本软件的试用版及其文档，上述一切不能收取任何费用。”A公司的复制行为是合法的，不构成侵权。2.A公司确实安装过涉案软件试用版，根据涉案软件《许可协议》约定，“依据下列条款，在此许可你可以免费评估试用本软件30天。30天后，Serv-U的运行将受到Serv-U个人版的限制，而Serv-U个人版可以在不注册的情况下无限期使用。”整个《许可协议》中并未要求软件安装者一定要在30天试用期后主动删除软件。也就是说，在30天试用期届满后，A公司继续保有涉案软件系经B公司同意的行为。3.B公司指控A公司侵权的证据无法证明A公司系在30天试用期外，超越其许可协议的范围正在使用涉案软件，而上述事实，应该是B公司的举证范围。B公司既不提供证据，又不寻求法院证据保全，理应承当诉讼不利后果。4.涉案软件的功能通过微软windows自带的HTTP可以得到充 分实现。A公司系一家物业管理公司，并非互联网企业，并无大量文件、图片等信息需要更新，普通的上传、更新通过微软windows 自带的HTTP足以满足要求。三、关于赔偿损失金额方面。1.关于涉案软件价格，一审法院确定的涉案软件参考市场价12万元明显 不合理。涉案软件在其他发达国家的售价远远低于12万元，没有任何理由使同样的系列产品在中国的售价要比在其他发达国家高 20—40倍。2.关于合理费用。本案中，没有一份公证书是为本案专门制作的，不能由任何一家被起诉企业承担全部费用。B公司没能提供本案的公证费、律师费发票，不应确认。四、同类案件在广东省外其他地区各级法院判决中，判决被告赔偿B公司几乎没有，都是以证据不足以证明B公司有涉案著作权、被告有侵权行为等理由驳回B公司起诉，同时，还存在许多由B公司申请撤回起诉的情况，且没有显示任何理由；B公司的这一批量诉讼案件明显是一次商业安排。故上诉请求本院判令：1.撤销原审判决， 驳回B公司全部诉讼请求；2. —、二审案件受理费和其他诉讼费用由B公司承担。
B公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。1.B公司使用Serv-U FTP server v6是对Serv-U软件的简称。2.在长期的使用过程中用户已经可以将Serv-U软件与Serv-UFTP软件一一对应。3.美国版权局官网上所有Serv-U软件版本及发布时间记录都能与B公司官网上显示及提交的Serv-U FTP软件各版本发布时间一 一对应。4.著作权遵循自动取得的原则，不以登记注册作为取得著作权的条件。B公司拥有从1.0到目前15.0所有serv-u软件版本的著作权，由于软件版本更新速度快，所以B公司仅是挑选其中部分有代表性的版本进行了登记。5.正版软件的光盘是B公司在中国大陆地区授权的唯一分销商上海软众信息科技有限公司提供的，属于域内形成的证据。6.试用版的基础是正版软件，盗版软件不存在试用期的问题。7.Serv-U个人版本是为个人需求打造的，试用期后企业不能继续使用涉案软件的试用版。8.A公司的网站内容在公证取证阶段不断更新，且对于涉案软件的使用情况应由A公司举证。9.一审法院关于侵权赔偿数额的认定有事实及法律依据，其他法院的判决不能作为本案参考。
经审理查明：原审查明属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩，双方二审争议的焦点为：一、B公司是否享有涉案软件著作权；二、原审判决对A公司是否构成侵权的认定及处理是否恰当。
关于第一个问题。原审法院已就该问题进行了充分阐述，粵华公司在二审中并未提交新证据予以反驳，且A公司在诉讼过程中也承认其通过B公司的官方网站下载到涉案软件，故本院认可原审法院在该问题上的认定，理由不再赘述。A公司的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采信。
关于第二个问题。本案中，B公司指控A公司侵权的逻辑是：B公司通过telnet命令探测到A公司的服务器上安装了涉案软件，而B公司的官网已不提供该版本的软件下载，加之A公司并无购买涉案软件的记录，故推定A公司使用了盗版软件。 对此本院认为，首先，根据计算机常识和B公司的确认可知，telnet命令只能显示服务器安装了涉案软件，并不能显示该涉案软件的安装时间、运行情况等详细信息，也无法显示安装的是所谓“个人版”还是“企业版”，因此根据telnet的探测结果，只能证明A公司的服务器上安装了软件，但无法证实该软件的版本情况和使用状态。其次，根据该软件的安装协议以及B公司的确认，B公司允许用户复制和分发试用软件，那么显而易见的是，B公司的网站并不是唯一的正版软件下载渠道，A公司有权从第三方处获得涉案软件，B公司所称其网站已不提供涉案软件v6.3版本下载 这一事实并不足以证明A公司所安装的为盗版软件。第三，根据B公司的设置，涉案软件在30天试用期满后可以继续免费使用，只是在软件功能上进行了一些限制（即“个人版”），若交费购买则可以使用全部功能（即“企业版”）。可见，涉案软件因用户付费与否而存在功能上的限制和区别，但并不禁止用户继续免费使用涉案软件，故即使A公司超过试用期使用涉案软件，也无法得出A公司使用的是盗版软件这一结论。第四，涉案软件的“个人版”和“企 业版”仅是功能上的区别，并不存在分发渠道、用户人群上的显著 区分，B公司关于个人版是为个人需求打造，试用期后企业将不能继续使用涉案软件试用版的陈述缺乏事实依据，本院不予采信。综上，就本案而言，仅凭现有证据，难以认定A公司构成侵权。原审对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，B公司认为A公司侵犯其计算机软件著作权的主张不能成立，其据此提出的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，本院难以支持。A公司的该项上诉理由符合法律规定，本院予以接纳。原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院(2013)穗越法知民初字第1398号民事判决;
二、驳回B软件公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费4300元、二审案件受理费1800元，均由B软件公司负担。
本判决为终审判决。
