韩春明律师

  • 执业资质:1110120**********

  • 执业机构:北京市中伦文德律师事务所

  • 擅长领域:公司法涉外法律知识产权合同纠纷房产纠纷

打印此页返回列表

期货投资的交易和运行风险以及损失的司法认定

发布者:韩春明律师|时间:2020年10月19日|分类:期货交易 |330人看过


金融衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权以及具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。由于投机交易和零和博弈性质,加上保证金比例交易的杠杆作用,期货市场是各资本市场领域风险最高的市场,故其风险管理制度和控制措施相对其他市场应当是最严密和完整的。即使如此,期货交易人在面对市场交易风险的同时,还需防范市场运行中其他各种风险。

一、期货交易的风险

所谓期货,是由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。

合约对应的基础资产,可以是某种实物商品,如铜或原油;也可以是某种金融资产,如外汇或债券;还可以是某种金融指标,如某月股票指数或银行同业拆借利率等。期货交易除了套期保值、对冲现货交易的风险以外,还有投机交易零和博弈的属性,即少数交易人的盈利来源于其他多数交易人的亏损。加之期货交易实行特有的保证金制度,在价格波动的基础上,保证金的杠杆作用放大了收益和风险,所以期货市场的风险或收益远高于债券市场和股票市场。


期货市场风险的分类方法多种,金融学界一般分为系统风险、非系统风险和期货交易的风险三大类;


期货交易的风险又包括代理风险、法律风险、操作风险、市场风险、流动性风险和现金流风险;

为了更清楚了解和认识期货市场风险,还可以根据风险产生的主体不同分为交易人自身因素导致的风险,期货交易所、期货经纪公司或政府因素导致的风险;

从期货交易流程可分为代理风险,交易风险,交割风险;从是否可控分为不可控风险和可控风险等。


二、期货交易的风险控制


控制和防范期货市场风险,对于期货交易人、期货经纪公司和期货交易所都是首要的任务。如果期货交易人没有风险控制意识和风险防范措施,则无法在市场上生存。期货交易人(对期货公司营业部而言称客户)必须通过期货公司代理而参与期货市场交易,则期货经纪合同是期货交易人防范风险的第一步。期货交易人不仅要选择有合法代理资格的期货公司,而且在经纪合同中就保证金比例变动、风险度、保证金追加、自行平仓和强行平仓等措施应当约定明确。如果约定不明,风险控制措施不规范,期货交易人则很容易受到损害,发生巨额亏损。

(一)关于保证金比例规定

期货与现货交易的最大不同,是对未来交割的合约金额按照一定比例支付保证金,即可发生交易。保证金是交易人和交易所会员按其所交易的期货合约金额的一定比例所缴纳的资金,用于结算和履约。保证金具有杠杆效应,可以放大风险和收益。保证金比例越高,对应的合约交易风险越低。期货交易所对某个交易品种合约,一定时期根据风险大小规定了合约交易的保证金比例。根据期货交易条例规定,期货公司与客户之间保证金比例约定不得低于交易所规定的保证金比例,但一般不高过交易所对会员规定的保证金比例的3%。保证金比例提高或降低不应是随意的,由交易所根据合约风险高低测算后设定。期货公司只能在交易所设定的比例之上浮动,而不能低于交易所的规定,但也不能过高。过高设定保证金比例,虽是加强了风险防范,但演变为在交易所之外另设定了保证金比例。同时,保证金过高则加大了期货交易的成本,客户很可能不选择保证金比例过高的期货公司。保证金比例变动也不应是随意的,它的变动只能根据交易所的变动而变动。交易所变动保证金比例是对所有期货交易人适用的,那么,期货公司随之变动保证金比例也应是对所有客户的,而不应发生对某个客户适用较高的比例,对其他客户适用较低比例的差别对待的情形。如果格式经纪合同中有“营业部有权根据期货交易所的规定或者按照市场情况随时自行通知保证金比例。营业部调整保证金以发出的调整保证金公告或者调整为准”;“营业部有权根据自己的判断,随时对客户单独提高保证金比例。在此种情形下,提高保证金通知单独对客户发出”这些内容,期货交易人一定要给予重视,不能在合同约定内容读出期货公司在根据交易所变动保证金比例而对客户变动保证金比例的时候,可以任意提高保证金比例的结论。

(二)关于风险度的约定

风险度也称风险率,一般以期货交易客户账户中合约占用保证金金额与客户权益金额之比得出的风险控制参数。当合约占用保证金金额低于客户权益金额,则客户(交易人)交易风险在可控制范围,即风险率低于100%,客户账户资金是安全的。也有用客户权益金额与客户账户合约占用保证金金额之比来设定风险率(风险度)的,此时,风险率大于100%,则客户账户资金是安全的。期货业界虽没有统一就风险度如何设置作规定,但期货公司采用何种方式设置风险率参数时,都必须与客户约定明确,要使客户清楚风险率参数的来源、含义和作甩不得引起歧义。风险率越低,客户可用资金越多,合约占用保证金就越少,保证金风险就越小。如果风险率大于100%时,即客户账户可用资金小于0时,期货公司在交易期间或者结算时向客户发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知,客户应当及时追加或者在交易期间及时平仓,使风险率低于100%。否则,期货公司有权对客户的部分或全部持仓合约强行平仓,直至客户可用资金大于0,也即风险率小于100%。

(三)关于保证金追加

客户保证金不足,则需要及时追加。“不足”是根据风险率的客观标准认定的,并且是根据当日的保证金比例认定的,不能以下一个交易日变动后的保证金比例计算当日的合约占用保证金,判断风险率。以当日保证金比例计算,客户权益金额与客户合约占用保证金金额持平甚至低于时,期货公司才能发出追加保证金通知,客户才有追加保证金的义务。追加保证金,客户也可以通过采取自行平仓的措施而实现,使账户满足风险率控制的要求。合同约定追加保证金、自行平仓等具体风险防范措施时,应具体到什么条件下采取,什么时间段实施,在约定的时间段不实施的后果等。法律赋予了期货交易人追加保证金和自行平仓的控制风险的权利,就应当有其实施的条件和时间。

(四)关于强行平仓的约定

强行平仓是法律规定与合同约定的,当客户账户保证金不足且未按要求追加,客户也未自行平仓的前提下,则期货公司为控制风险有权对客户现有持仓采取方向相反的持仓从而结清客户某金融资产持仓的行为。对客户而言,强行平仓是其期货交易亏损到一定程度后由他人实施的最严厉的风险控制措施。现行期货交易管理条例第三十五条规定:“期货交易所会员的保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的,期货交易所应当将该会员的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。客户保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的,期货公司应当将该客户的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”强行平仓包括交易所对会员、期货公司对客户两种。

当强行平仓的条件成就后,强行平仓既是交易所或期货公司的权利,也是它们的义务。所以,在签订经纪合同时,期货交易人与期货公司应当就强行平仓的条件约定更为细致些。期货交易人在进行期货交易时,还应从这几个方面注意风险控制。

一是严格遵守期货交易所和期货公司的风险管理制度,按照合同约定进行账户管理和期货交易。

二是进行期货交易的资金规模必须适度。如果资金渠道有问题,交易规模如果失当,盲目下单、过量下单,将使期货交易人面临超越自己财力、能力的巨大风险。

三是要根据自己的条件,如资金、时间或健康等因素,从事期货交易,可以说大部分人不适宜期货交易,从事交易的要逐步培养分析能力,培养良好的心理素质。

  期货交易所作为期货交易管理机构,在期货交易发展中,形成了一整套风险管理制度,主要包括保证金制度;涨跌停板制度;持仓限额制度;大户报告制度;强行平仓制度;当日无负债制度;风险准备金制度。这些制度大都与期货交易人直接关联,也是期货交易人的风险控制制度。当日无负债制度,对期货交易人的损失划分具有积极作用。当日无负债结算又称“逐日盯市”,指在当日交易结束后,期货交易所按当日结算价对每位期货交易人结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用,应收应付的款项实行净额一次划转。当日结算后交易保证金不足的期货交易人,在规定的时限内要么追加资金、要么自行平仓,以达到规定的保证金要求,否则将会被强行平仓。


三、市场风险和损失的司法认定

(一)交易风险与运行风险的划分。

资本市场的风险,是指资本在市场运行与交易过程中发生的风险。运行风险相对于交易风险,是市场运行过程中由于运行机制或者人为因素导致的危及市场和投资者的风险。运行风险主要来源于不符合市场规律和运行周期的政策或交易规则,也包括市场发生的法律法规禁止的各类行为,还包括支持市场正常运行的软硬件交易系统可能出现的故障等。交易风险,是指证券投资人或期货交易人在从事证券期货交易过程中,由于自身原因导致或参与交易就要面临的风险,如价格波动风险,决策判断失误风险等。相对于运行风险的交易风险概念,不包括代理风险、法律风险。交易风险与运行风险比较分析,二者存在以下不同:

(1)风险源不同。交易风险来自市场客观波动和投资人自己决策判断;运行风险源于市场决策、组织和参与者不符合市场规律的决策,市场运行软硬件系统故障,市场发生的违法行为等。

(2)风险表现不同。交易风险通过对每个投资交易主体作用而表现;运行风险则是通过对投资交易主体整体发生作用而表现。

(3)法律性质和后果不同。交易风险属于私法领域的问题,运行风险多为私法领域但不排除涉及公法领域的问题。交易风险必然由投资交易人自行面对并自行承担因此发生的损失;运行风险的损失,不必然由投资交易人承担,要具体分析是不可抗力事件、侵权行为,还是抽象的监管行为等来认定和判断。

(二)相关损失的司法认定。

交易风险所导致的交易损失由交易人自行承担。如投资人对世界范围有色金属价格整体走势判断错误导致的,在铜合约价格相对底部开了空仓,在合约价格震荡走高的过程中,没有平仓或减仓而是持续持仓,加上期货保证金交易制度放大了价格波动风险所致,这是投资人交易损失的根本原因。损失是投资人判断错误和持续持仓所导致。只要合约价格不跌至投资人开仓价格以下,且=如投资人持续持仓,那么其始终处于浮动亏损状态,这期间无论谁平仓,浮动亏损都将变成实际亏损。所以,这部分交易损失与平仓行为无关,更与谁来平仓无关。强行平仓是期货交易所、期货公司组织市场运行时,管控风险的措施。强行平仓对期货交易人必然产生风险,该风险属于运行风险。在满足法律规定的前提条件后,实施的强行平仓,法律后果要由交易人自行承担。如果没有满足条件,实施强行平仓存在明显过错的,则风险损失不应由交易人负担,而是由过错行为人承担。

如何计算强行平仓导致的损失,既是期货行业,也是司法实践认定的难点。由于强行平仓行为人(期货公司)和期货交易人所处地位不同,对强行平仓损失认识和观点完全不同。观点一是都建立在假设基础之上且都从有利于自己的角度出发;观点二是都没有基于已经强行平仓的事实来正确思维和公平认识;三是双方观点均不符合期货市场的特征,因为期货市场上对已经发生的价格走势,谁都可以做出准确判断并可以选择有利于自己的价格去适用,但对尚未发生的价格走势预测,谁也不能十分肯定其判断就一定准确。所以,基于已经发生的强行平仓事实,不能往后寻找而只能往前寻找强行平仓损失的计算基准点。

  

结语

将资本市场风险划分为交易风险和运行风险两大类,不仅对资本市场民事侵权纠纷事实和法律关系的认定、司法裁判有着重大意义,而且对充分认识运行风险客观存在,如何完善市场运行机制和提高投资交易人风险防范意识都有积极意义。因为交易风险只是投资交易人个体面临的风险,而运行风险是整市场和所有投资交易人所要面临的。资本市场要尽可能建立完善和健康的市场运行机制,所有参与者才能实现参与市场的目的,资本市场自身才能真正发展强大。对市场监管和组织者而言,交易规则和市场政策、风险防范措施的制定建立,首先要考虑是否符合市场规律,是否有利于所有投资交易人。市场运行机制越是健康完备,对应的运行风险越少,资本市场风险漏洞和违法缝隙就越小,我国多层次资本市场的发展空间就越大。



0 收藏

相关阅读

免责声明:以上所展示的会员介绍、亲办案例等信息,由会员律师提供;内容的真实性、准确性和合法性由其本人负责,华律网对此不承担任何责任。