最高法建设工程施工合同司法解释（二）（逐条评议）

最高判例解析    2026年9月9日

来源丨法学悦读会馆

释解人：陈宜芳 王毓莹 袁华之 等

前言：2026年6月29日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“建工解释二”），次日即6月30日（今天）起全面施行。从发布到施行，仅隔一天——这种“零时差”的节奏，足见其对当前建工审判实践的紧迫性。全文23条，刀刀落在实务痛点：沿用近二十年的“实际施工人”概念被正式废止，转包、违法分包情形下的实际施工人再无直接起诉发包人之门；挂靠规则全面重构，发包人“知情”与“不知情”后果截然不同；审计结算被套上“一年”的紧箍咒；工程价款优先受偿权的行使规则系统升级。这不是一部可以束之高阁的司法解释——它关系到每一份合同的效力、每一笔工程款的归属。十六条深度释解，逐条拆解条文原文、庭长释义、专家评议与典型案例，让建工人读懂、律师用透、企业避险。

2026年6月29日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》），次日即全面施行。这是继2020年《建工解释一》之后，最高法再次以“解释（二）”形式出台的建工领域专项司法解释。

全文23条，聚焦招投标效力、资质挂靠、转包违法分包、固定价格结算、审计评审、质量保证金、工程价款优先受偿权、农民工工资等八大实务痛点。尤为值得关注的是，本次解释正式废止了沿用近二十年的“实际施工人”概念，不再允许转包、违法分包情形下的实际施工人直接突破合同相对性起诉发包人，代之以代位权路径——这是本次司法解释最重大的制度调整。

下述释解版中，本文将以司法解释条文为序，参考官方原文、起草人说明及专家学者的最新解读，进行逐条拆解和梳理，力求让馆内建工领域的师友以及关注这一领域的读者，都能读懂、学会、用得上。

第一条【招标项目事后豁免】 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

【庭长释义（最高法民一庭庭长陈宜芳，下同）】为降低企业成本，2018年国家发改委发布《必须招标的工程项目规定》，进一步明确了必须招标的工程项目范围和规模。有些原先属于必须招标的工程项目，根据新规定不再属于必须招标的项目。对于此类建工合同，如果现在还一律认定无效，既与国家政策调整方向不甚契合，也不利于在法律许可范围内最大程度维护交易安全，还容易逆向激励一方当事人滥用效力规则套取利益。

【条文评议】 当年必须招标没招标，现在政策变了不用招标了，合同有效。

核心变化： 《建工解释一》第一条规定必须招标的建设工程未招标的，合同无效。新解释第一条打破了“一刀切”的无效认定规则，依据《最高人民法院关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》第八条“适用当时的法律合同无效而适用民法典合同有效的，适用民法典”的精神，采用了有利溯及原则。

实务要点：

• 判断合同效力以起诉时而非订立时的招标政策为准；
• 举证责任在主张合同有效的一方——需证明起诉时项目已不再属于必须招标范围；
• 此前的司法实践已有类似裁判，如（2020）最高法民终566号判决即按此精神认定合同有效

适用提醒： 本条仅适用于“订立时须招标、起诉时无须招标”的情形。若订立时和起诉时均属必须招标范围却未招标，合同依然无效。

第二条【先定后招、明招暗定无效】在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

【庭长释义】招标人与投标人进行实质性谈判往往采取签订意向书、形成会议纪要甚至补充协议等方式，明显违反招标投标法规定，严重影响招标投标的公开公平公正，甚至严重威胁建设工程质量。司法实践中，是否实质性谈判可以从招标人与投标人的先行谈判是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等方面把握。

【条文评议】中标前私下谈好条件再走招标流程，或者先签合同再补招标手续——中标合同统统无效。

两种典型无效情形：

情形一：中标前以意向书、会议纪要、补充协议等形式就实质性内容谈判，该投标人中标合同无效；

• 先私下签施工合同，再补办招投标程序，该投标人中标合同无效。

实务要点：

• “实质性内容”主要指工程范围、工程价款、工程质量、工期等；
• 即便不是必须招标的项目，只要选择了招标方式，就受招标投标法规制；
• 在粥少僧多的建筑市场，很多施工单位明知违规也要“先上车”，但新解释明确——移送招投标管理部门处罚的杀伤力可能比确认合同无效还大。

第三条【挂靠合同无效，挂靠费不予支持】建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

【庭长释义】为遏制建筑施工企业资质借用乱象，保证建设工程质量，根据本解释第三条第一款的规定，人民法院应当认定各种形式的资质借用协议无效，且出借资质的建筑施工企业基于无效的资质借用协议主张借用费、使用费的，不仅一律不予支持，人民法院还应当依照本解释第二十二条规定及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送建设行政主管部门依法查处。

【条文评议】挂靠协议无效，挂靠费一分别想拿；但工程合格的，挂靠人可以向被挂靠企业要折价补偿款。

资质借用的表现形式包括但不限于：允许他人使用资质证书、营业执照；转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营、联营、个人承包，实为资质借用；近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用。

两层逻辑：

• 否定效力——挂靠合同绝对无效，不保护违法行为本身；
• 肯定投入——工程合格，实际施工人的物化劳动和材料投入应当获得补偿。

关于“管理费”的处理： 虽然司法解释明确不支持资质借用费、使用费，但如果被挂靠企业确实承担了现场施工质量、安全、进度等管理责任，司法实践中可能根据实际情况酌定支付一定的补偿，避免权利义务失衡。但这属于例外情形，举证责任在被挂靠企业。

第四条【发包人知情与否及其后果】借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

【庭长释义】如果发包人订立合同时不知道且不应当知道存在资质借用情形，发包人就无需直接面对借用资质的单位或者个人。如果借用资质的单位或者个人举证证明发包人对资质借用情形知道或者应当知道，就可以让发包人面对借用资质的单位或者个人。同时，为了查清案情并一揽子处理纠纷，人民法院应当追加出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼。

【条文评议】发包人不知情→挂靠人只能找被挂靠企业；发包人知情→挂靠人可直接告发包人。

两种情形对比：

• 发包人不知情 | 发包人无需举证 | 挂靠人不能直接告发包人
• 发包人知情 | 挂靠人举证证明发包人知情 | 挂靠人可直接告发包人，被挂靠企业列为第三人

法理基础： 这实际上是“通谋虚伪表示”理论在挂靠场景下的具体应用。发包人明知是挂靠仍签约，相当于与挂靠人建立了事实上的施工合同关系，合同链条丧失有效根基，应在事实受益人与实际投入人之间建立直接返还关系。

实务要点：

• “知道或者应当知道”的举证责任在挂靠人——需提供履约保证金支付记录、直接洽商证据、往来函件等；
• 法院应当依职权追加出借资质企业为第三人，而非仅“可以”；
• 判决发包人承担责任的范围根据“发包人支付价款、挂靠人施工相关情况”确定。

第五条【挂靠中的表见代理】借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

【庭长释义】本条系新增规定。陈宜芳庭长在答记者问中虽未单独展开本条，但从整体释义精神来看，资质出借企业不能只收钱不担责——如果挂靠人的行为构成表见代理，出借企业必须对外承担责任。

【条文评议】包工头以公司名义买材料租设备，材料商有理由相信他是代表公司的——公司得赔钱。

表见代理的构成要件（《民法典》第172条）：

• 行为人无权代理（挂靠人没有公司的真实授权）
• 但相对人有理由相信行为人有代理权（如持有公司印章、授权书、以公司名义签约等）
• 相对人善意且无过失

实务要点：

• 出借资质企业面临“被表见代理”的风险全面升级——不仅工程款责任跑不掉，对外采购、租赁债务也可能要承担
• 风控建议： 加强对印章、授权书、项目部的管控，明确授权范围和期限
• 征求意见稿中曾涉及无权代理追认、法定代表人越权行为等内容，正式稿未采纳，仅保留表见代理条款

第六条【转包违法分包：实际施工人不能再直接告发包人】承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

【庭长释义】陈宜芳庭长在答记者问中专门就这一问题作了重要说明：《建工解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述。

她特别指出：2019年《保障农民工工资支付条例》公布后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径。如果允许在法律法规之外继续突破合同相对性，不仅违反民法典关于合同相对性的规定，而且会导致各环节中那些并非农民工而是违法承包的主体无序要求发包人、承包人清偿，最终导致有限的偿付资源被截流或分流，真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。

【条文评议】这是本次解释最重大的制度调整！

转包、违法分包的实际施工人，只能找自己的合同相对方（转包人/违法分包人）要钱，不能再直接告发包人了。

新旧对比：

为何这样改？：

过去二十年，“实际施工人”概念是特定历史条件下的司法政策安排——当时农民工工资保护缺乏制度通道，不得已突破合同相对性。但实践中出现了严重异化：

• 合法分包人主动要求认定分包合同无效，以“创设”实际施工人身份
• 层层转包中的中间商借机向发包人直接要钱
• 真正在一线干活的农民工反而被排除在利益分配之外

新司法解释的解释逻辑： 保护农民工不等于保护违法承包主体。农民工有《保障农民工工资支付条例》的专门通道（第八条），违法承包主体则应回归合同相对性原则。

实务影响：

• 代理实际施工人一方，不能再依赖“直接起诉发包人”的路径
• 必须提前布局代位权诉讼（第七条），注意举证“前手怠于行使到期债权”
• 存量案件中，2026年6月30日后新受理的一审案件适用新规

第七条第【代位权】借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

【庭长释义】借用资质的单位或者个人与出借人之间存在包括资质借用、承包合同订立、工程施工以及款项支付等内容的协议，构成债权债务关系；接受转包或者违法分包的单位或者个人与转包人或者违法分包人更是通过转包合同、违法分包合同建立了转包或者分包关系。如果资质出借人、转包人或者违法分包人不向其直接前手即发包人请求支付工程款项，就必然影响后手的折价补偿款实现。《建工解释二》第七条规定包括借用资质的单位或者个人在内的相关主体依法均享有代位权，实际上拓宽了依法享有代位权的主体范围。

【条文评议】上家（总包/被挂靠企业）拖着不跟发包人要钱，下家（实际施工人）可以直接代替上家去告发包人。

代位权的四个要件（《民法典》第535条）：

• 债务人对相对人享有到期债权；
• 债务人怠于行使该权利；
• 影响债权人的到期债权实现；
• 该权利不属于专属于债务人自身的权利。

关键争议点：工程价款优先受偿权能否一并代位主张？

《民法典》第535条规定可以代位行使“债权或者与该债权有关的从权利”。有观点认为工程价款优先受偿权专属于承包人，不可代位。但主流观点认为，优先受偿权属于从权利，应当准许一并代位主张。本解释未作明确排除，留待实践进一步观察。

实务要点：实际施工人起诉时必须明确是行使代位权，不能含糊其辞。其举证的重心在于：

• ①前手对发包人的债权已到期；
• ②前手怠于行使（如不结算、不起诉）；
• ③影响自身债权实现

与此同时， 代位权诉讼中，发包人对前手的抗辩（质量、工期、结算等）均可向实际施工人主张。

第八条【农民工工资的专属保护通道】参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

【庭长释义】中央历来高度重视解决拖欠农民工工资问题。保障农民工及时足额获得工资，是民生工程，也是民心工程。本解释第八条切实落实《保障农民工工资支付条例》规定的建设单位、施工总承包单位、分包单位就拖欠的农民工工资先行垫付、先行清偿或者清偿责任，通过明确规则和诉权促使各方严格保护农民工工资权利。

【条文评议】 农民工被欠薪，不用层层找包工头，可以直接告建设单位、总包、分包先行垫付工资。

《保障农民工工资支付条例》对应条款关联参考：

本条司法解释的核心逻辑： 第六条取消了实际施工人直接告发包人的权利，但第八条为农民工本人开辟了专属通道。两条路径并行不悖——保护农民工不等于保护违法承包主体。

第九条【固定价格合同：涨价原则上不调】建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

【庭长释义】如果发包人与承包人在施工合同中约定固定总价结算，表明在合同履行过程中人工费及主要建筑材料价格等发生变化的不予调整。在向社会征求意见时，有意见提出如果当事人选择固定单价的，人工费、主要建筑材料市场波动也不应调整，我们研究后采纳了这些意见。

【条文评议】固定价合同，材料人工涨价了也不能随便加钱——除非合同有约定，或者涨得太离谱构成“情势变更”。

两种例外情形：

• 合同另有约定 | 合同中明确写了调价机制 | 较低——看合同即可
• 情势变更（《民法典》第533条） | ①订立合同时无法预见；②变化不属于商业风险；③继续履行对一方明显不公平 | 很高——司法实践中极少认定

实务要点：

• 签约时务必在合同中明确约定价格调整触发条件和机制——这是最靠谱的保护
• 仅凭“价格涨了很多”不足以构成情势变更，还需要证明“无法预见”和“显失公平”
• 合同约定“任何情况都不调价”的，可能因违反公平原则被认定无效，但举证责任在请求调价方

第十条【固定总价合同中途解除：按比例折算】采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

【庭长释义】固定总价工程未完工时合同被解除，显然不能直接将约定的总价作为发包人应付的工程价款。此处采用的比例法来计算，比较清楚明了，总体上对双方也比较公平。

【条文评议】活干了一半被叫停，按“已完工比例×合同总价”算钱。

比例法计算公式：已完工程价款 = 合同固定总价 ×（已完工程造价 ÷ 全部工程造价）

其中“已完工程造价”和“全部工程造价”按同一计价标准（当地住建部门计价标准）计算。

三种审理思路对比：

• 思路一 | 按定额对已完工程据实结算，再下浮 | 可能偏离合同约定
• 思路二 | 固定总价 未完工工程定额造价 | 未完工部分难以准确计算
• 思路三（采纳） | 同一标准下计算比例，乘以固定总价 | 尊重合同约定，相对公平

实务要点：

• 前提条件：①合同解除；②已施工部分质量合格；③双方无约定且协商不成
• 入库案例参考（编号2023162115003）即采用该方法
• 如果合同解除是由于发包人或承包人的违约行为导致，相对方还可依据民法典第566条请求赔偿损失——比例法是算工程款，不影响违约责任

第十一条【“参照合同约定”的范围】民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

【庭长释义】本条系对《民法典》第793条“参照合同关于工程价款的约定”的进一步明确。陈宜芳庭长指出，根据民法典第七百九十三条关于建工合同无效后可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，本条明确了可参照的范围。

【条文评议】合同无效但工程合格，不光价款金额可以参照，计价方式、支付时间、调价方法、结算方式全部可以参照。

可参照的内容清单：

• 工程价款金额 | 按合同约定数额计算
• 计价方式 | 固定价、单价、定额等
• 支付时间 | 确定利息起算点、优先权起算点
• 调整方法 | 调价机制仍可参照
• 结算方法 | 结算流程和规则仍可参照

解决了什么争议？

过去实践中对“参照合同”的范围存在争议——是只参照价款数额，还是连付款时间、调价方法都能参照？本条明确：全部可以参照。这解决了无效合同下利息起算点、优先权起算点等长期争议问题。

第十二条【无效合同的结算协议有效】建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。

【庭长释义】针对无效合同纠纷的妥当解决，本解释明确无效建工合同当事人主张以其自行达成的折价补偿协议确定双方权利义务的，基于当事人意思自治依法予以支持，促进各方当事人争议的一次性解决。

【条文评议】施工合同虽然无效，但事后双方（或三方）签的结算对账协议，有效！

独立性原则： 折价补偿协议是与施工合同相互独立的民事法律行为。只要结算协议本身不存在无效、可撤销情形（如欺诈、胁迫、显失公平），就应当认定有效，一方申请重新鉴定的，法院不予准许。

第二款的特别意义之所在： 在第六条取消了实际施工人直接告发包人权利的背景下，发包人、承包人、实际施工人三方达成的折价补偿协议，可作为实际施工人向发包人主张权利的独立合同依据。

第十三条【审计/财政评审的时限和鉴定】发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。

前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

【庭长释义】部分政府投资项目中，有的发包人以审计为由压款、拖款，加大了中小企业负担。2025年修订的《保障中小企业款项支付条例》规定，除法律、行政法规另有规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。本解释在尊重当事人意愿的基础上，依法就此作出规定。

【条文评议】 约定审计结算的，审计超1年不出或结果明显不对，可申请司法鉴定；没约定审计的，发包人不能单方要求按审计结果结算。

三层规则：

• 未约定审计 | 发包人要求按审计/评审结算 → 不予支持
• 约定审计，但超期不出 | 承包人可申请司法鉴定 → 应予准许
• 约定审计，但结果明显不符 | 承包人可申请司法鉴定 → 应予准许

“合理期限”的上限： 有约定从约定；无约定的，法院综合确定，但最长不得超过提交竣工结算文件之日起一年。

终结“以审代结”！审计不再是工程结算的唯一终局依据；

承包人应注意：

• ①及时提交竣工结算文件并保留证据；
• ②审计超期时及时书面催告；
• ③审计结论明显不公时及时提出异议并固定证据

第十四条【条合同解除/无效后的质量保证金】建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。

【庭长释义】针对未完工程质量保证金返还争议，本解释依据公平原则，合同无效或者解除且工程未完工的，质量保证金的数额以承包人应得工程价款为基数计算，返还期限从承包人退场或者合同解除之日起算。

【条文评议】无论合同有效无效、完工没完工，质保金照扣，但返还时间统一从退场之日起算。

两种情形对比：

• 合同解除 | 应得工程价款 | 退场之日；退场后解除的，从解除之日（起算时间）
• 合同无效且工程未完工 | 应得折价补偿款 | 退场之日（起算时间）

过去实践中，合同中途解除或无效时，质保金该不该扣、什么时候返还，裁判尺度极不统一。有的按“竣工之日”起算，有的按“结算之日”起算，导致发包人变相长期占用质保金。新解释统一以退场之日为起算点，堵住了发包人滥用质保金规则拖欠工程款的空间。

实务要点：

• 承包人退场时务必固定退场时间证据（退场确认书、交接单、照片等）
• 质保金返还后，如果出现保修范围内的问题，施工人仍应承担保修责任——返还质保金不等于免除保修义务

第十五条【合同解除后必须退场】建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

【庭长释义】针对双方就退场产生的争议，为促进施工正常进行，同时客观公正处理当事人间争议，本解释规定承包人应当及时移交施工现场与施工资料，当事人可以依据民事诉讼法第八十四条申请证据保全，及时固定施工界面。

【条文评议】合同解除了，施工方必须交场地、交资料；怕扯皮的，提前申请证据保全固定现场。

移交义务涵括：

• 施工现场（场地、临建等）
• 施工资料（图纸、验收资料、检测报告、施工日志等）

证据保全的实务价值：

• 中途退场如不进行界面固定，新施工单位进场后的工程量无法区分，结算极易产生纠纷
• 证据保全可及时固定已完工程界面、质量状况等关键事实
• 配套案例六即体现了这一精神——法院组织双方固定证据后，先行处理合同解除和退场问题

第十六条【质量修复】因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

【庭长释义】发包人通知承包人履行修复义务，既有利于明确质量原因及责任，也符合绿色原则，承包人更熟悉施工情况，由其进行修复更经济便捷。发包人未通知承包人修复而直接向承包人主张修复费用的，人民法院不予支持。

【条文评议】发现质量问题，发包人必须先通知承包人修；没通知就直接起诉要维修费，法院不支持。

正确处理流程：

• 发现质量问题 → 书面通知承包人修复 →承包人修复 → 问题解决 ?
• 承包人拒绝/逾期未修好 → 发包人自行或委托第三方修复 → 起诉要求承包人承担修复费用 ?

为什么这样规定？

• 承包人更熟悉工程情况，由其修复更经济、更高效（符合绿色原则）
• 防止发包人“以修为名”套取资金却不实际修复，影响工程质量安全
• 直接主张修复费用会引发修复原因、修复费用数额的争议，徒增鉴定成本

实务要点：

• 发包人必须留存书面通知及送达证据（EMS、公证送达、微信记录等）
• “合理期限”应根据质量问题的严重程度和修复难度综合判断
• 修复费用必须“合理”——发包人不能借机扩大损失

第十七条【优先受偿权的范围】承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。

承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

【庭长释义】实践中有的法院在判决主文中不明确优先受偿权对应的具体工程，导致执行过程中当事人产生争议，既影响执行效率，又容易衍生其他诉讼。因此，本解释规定人民法院要在判决主文中明确承包人享有优先受偿权的数额及相应工程。同时，停工、窝工损失本质上属于违约金、损害赔偿金范畴，过于宽泛的优先受偿权范围会在更大范围内影响发包人的其他债权人利益，损害交易安全。

【条文评议】优先受偿只保工程款本金，不保停工窝工损失；判决书要写清楚多少钱、对应哪个工程。

对于本条司解，中国政法大学教授、博士生导师王毓莹教授指出：以往司法审判中，部分裁判文书仅概括性确认承包人享有优先受偿权，未精准界定优先受偿的价款金额、费用构成与对应工程范围，易引发确权裁判与执行程序的脱节。停窝工损失主要系因发包人违约所致之实际损失，未转化为工程实体价值，不属于工程价款的固有组成部分。

优先受偿范围：

• 可以优先受偿：程价款本金（人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、税金）
• 不可以优先受偿：停工损失、窝工损失、逾期付款利息、违约金、损害赔偿金

实务要点：

• 承包人起诉时必须明确主张优先受偿权的具体金额和对应工程
• 法院应依职权审查优先受偿权范围和金额，即便发包人未提异议
• 停工窝工损失虽不能优先受偿，但仍可作为普通债权主张

第十八条【折价协议行使优先权的条件】承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程可以折价；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。

【庭长释义】实务中，因发包人建设资金不足导致工程价款无法支付，有的发包人会与承包人签订以房或工程抵款协议。后来因无法顺利交付发生纠纷，承包人往往主张该协议是为行使工程价款优先受偿权，并以此对抗抵押权人及其他债权人。本解释明确了行使优先受偿权折价协议的要件，避免发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价折价工程、变相转移责任财产。

【条文评议】以房抵债、以工程抵债要有效，必须同时满足四个条件——缺一不可。

四个条件拆解：

• ①工程质量合格 | 工程本身合格 | 是否有验收记录、质量检测报告
• ②工程可以折价 | 不宜折价的不行 | 如学校、医院等公共设施？需个案判断
• ③逾期付款+催告 | 发包人欠钱，承包人催过 | 催告通知及送达证据
• ④折价金额≈实际价值 | 不能明显低价 | 评估报告、市场价对比

与执行异议之诉司法解释的衔接： 《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第十七条规定了类似条件，两者需结合适用。

第十九条【债权受让人的优先受偿权】建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。

【庭长释义】本解释以非穷尽式列举的方式，将建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款等四个要素，作为判断受让人能否主张工程价款优先受偿权的主要审查要素，供法官在具体案件中综合把握。

【条文评议】 工程款债权转让后，受让人能不能享有优先受偿权？——看四个因素，法院综合判断。

对于本条，王毓莹教授分析（供参考）： 本条并未采取一刀切的方案简单肯定或否定优先权的可让与性，而是立足于建设工程纠纷的特殊性，在确认工程优先权可随工程款债权一并转让这一原则的同时，赋予司法机关对个案进行实质审查后综合认定的裁量空间。

四个审查要素的内在逻辑：

• 竣工验收合格 | 确保优先权有真实的资产基础（审查目的）
• 工程价款结算 | 确保债权真实、数额确定
• 债权转让合同有效 | 杜绝虚假转让、规避法律
• 受让人支付合理转让款 | 检验转让真实性，防范“空对空”转让

对保理业务的影响（冲击）： 工程款债权保理中，保理公司作为受让人能否主张优先受偿权，取决于上述四个因素的综合判断。其中“是否结算”最具杀伤力——未结算的债权，受让人取得优先权的难度较大。

第二十条【优先受偿权的物上代位】建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。

【庭长释义】建设工程毁损、灭失或者被征收后，参照担保物权物上代位原理，本解释明确优先受偿权效力延伸至工程毁损、灭失、征收所对应的替代价值，包括保险金、赔偿金及征收补偿金等。

【条文评议】楼塌了、被拆了、被征了——保险赔款、拆迁补偿款，承包人照样优先拿。

法理基础： 承包人的劳动与材料投入已物化于工程之中，代位款项本质上是工程价值的转化形态，优先受偿权应随之延续。

可物上代位的范围：

• ? 保险金（工程险理赔款）
• ? 赔偿金（侵权赔偿等）
• ? 补偿金（征收补偿）

本次司法解释未作规定的情形： 建设工程转让后，承包人对转让款能否物上代位？本解释未作规定，实践中情况复杂，还涉及与执行异议之诉的衔接问题。

第二十一条【优先受偿权起算时间】建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。

建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。

【庭长释义】实践中，“发包人应当给付建设工程价款之日”往往存在由于工期顺延等客观原因导致给付工程款之日被相应延后，此时如果仍按照原先合同的约定起算优先受偿权的行使期间，对承包人明显不公平。本解释规定，此种情形下当事人协商变更给付日期的，则从变更后的应当给付工程价款之日起算优先受偿权行使期限。

【条文评议】付款日期变了，优先权起算点跟着变；没约定付款日期的，按结算协议约定的日期算。

起算规则分层：

• 合同约定了付款日期 | 约定的付款日（起算点）
• 因客观原因协商变更付款日期 | 变更后的付款日
• 合同未约定或约定不明，但结算协议有约定 | 结算协议约定的付款日

“客观原因”的审查： 强调“客观原因”是为了防止发包人与承包人串通，通过恶意延长付款期限来不当延展优先权期限，损害其他债权人利益。法院应主动审查变更原因是否客观。

关于行使期限：优先受偿权的行使期限为十八个月（《建工解释一》第四十一条），自应当给付工程价款之日起算。本解释解决的是“起算点”问题，不是改变行使期限的长度。

第二十二条【司法与行政联动】人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。

【庭长释义】人民法院在司法裁判中与行政执法相向而行、同向发力，坚决否定出借资质行为效力和寻租空间。

【条文评议】法院审案发现挂靠、转包、严重质量问题的，直接移送住建局处罚；涉嫌犯罪的移送至公安机关。

移送范围：

• 违法发包
• 转包
• 违法分包
• 资质借用（挂靠）
• 建设工程存在严重质量问题

行政后果（杀伤力不是一般的大）：

• 转包/违法分包 | 《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条 | 责令改正，没收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质，吊销资质
• 出借资质 | 《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条 | 责令改正，没收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质，吊销资质

实务影响： 违法分包、转包在建设工程领域十分常见。如果法院都按本条移送行政部门，行政处罚的“杀伤力”可能比确认合同无效还大。这一条的执行力度，有待实践观察。

第二十三条【施行规则】本解释自2026年6月30日起施行。

本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。

本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

【庭长释义】2026年6月30日之后新收的一审工程官司，全部按新规来。

【条文评议】 2026年6月30日之后新收的一审工程官司，全部按新规来。

时间效力规则：

• 2026年6月30日之后新受理的一审案件 → 适用《建工解释二》
• 2026年6月30日之前已受理的案件 → 适用旧规（《建工解释一》等）
• 与新解释不一致的旧司法解释 → 以新解释为准

需特别注意： 虽然时间效力上仅适用于新受理案件，但对于此前没有明确规定、存在争议的问题（如工程价款债权转让后受让人能否主张优先受偿权），法院可能会将新解释的规则作为法理参考，实际上仍可能产生影响。

旧规（《建工解释一》VS新规（《建工解释二》

核心变化速查总

《建工解释二》的出台，标志着建工纠纷裁判规则从“粗线条”走向“精细化”。概括而言，该解释发布后的三大趋势尤为值得关注：

• 第一，合同相对性回归。 收紧实际施工人直接突破合同相对性的通道，代位权成为统一路径——“实际施工人”这一使用了近二十年的概念正式走入历史。
• 第二，弱势群体保护强化。 农民工工资通过《保障农民工工资支付条例》获得专属保护通道，挂靠人折价补偿权得到明确保障——保护农民工不等于保护违法承包主体。
• 第三，司法与行政协同。 违法行为线索移送机制，推动“民事审判+行政监管+刑事追究”三位一体治理格局的形成。

对于建工领域的每一个参与者来说，这不是一部可以束之高阁的司法解释。它关系到每一份合同的效力、每一笔工程款的归属、每一个农民工的工资能否及时到手。接下来逐条研读（学习）、更新合同模板、调整诉讼策略——这是每一位建工法律人此刻最紧迫的任务。