公有住房承租权转让就是我们俗称的“公房买卖”，虽然公有住房差价交换方式还包括公有住房承租权相互交换，有偿转让公有住房承租权，但实践中后者最普遍。

有一点须注意，根据2019年10月8日上海市人民政府印发的《上海市公有住房差价交换办法》（沪府发〔2019〕19号）（下称“交换办法”），承租权转让也受限购政策，详见“交换办法”第10条

第十条（受让限制）

　　本市户籍家庭拥有2户（套）及以上住房（包括公有住房承租权和住房产权）的，不得再通过本办法第五条第（二）项规定的差价换房方式，取得公有住房承租权。

　　本市户籍单身且年满18周岁个人拥有1户（套）及以上住房（包括公有住房承租权和住房产权）的，不得再通过本办法第五条第（二）项规定的差价换房方式，取得公有住房承租权。

　　本市非同一户籍家庭成员的2名及以上个人，不得通过差价换房取得同一户公有住房承租权。

此外“交换办法”及上海市房屋管理局2019年11月颁布的〈上海市公有住房差价交换办法〉操作业务指南（沪房市场〔2019〕184 号）（下简称“操作指南”）不仅增加了公房限购规定，在公房交易流程上也有变化。

依据1999年1月《上海市公有住房差价交换试行办法》（沪府发〔1999〕4号）及1999年2月上海市房屋土地管理局关于贯彻《上海市公有住房差价交换试行办法》的实施意见，之前公房承租权转让由买卖双方向出租人（物业）申请征询，审批后当事人向房地产交易中心递交公有住房承租权转让合同即买卖合同，房地产交易中心根据出租人征询意见出具《准予公有住房差价交换通知书》。因此2019年前上海市房屋管理局制定的规范合同中条款第十二条是“本合同自房地产交易管理机构审核同意并出具《准予公有住房差价交换通知书》之日起生效”，故按老法，买卖合同须经房地产交易中心审核，如同住人不签字或不到场不生效。但依据前述2019年市府和市房管局颁布的新规，公有住房交易流程变更。按“操作指南”第三、第四、第五条，当事人向出租人申请征询不需要买卖合同，向交易中心提交审核时才需要合同，仅规定合同与征询表上记载的拟买受人一致即可。

〈上海市公有住房差价交换办法〉操作业务指南

三、征询 

差价换房双方当事人达成交易意向后，应持租用居住公房凭证、本人有效身份证件，向公有住房出租人（公房产权单位、授权经营管理公房的单位）或者出租人委托的物业企业（以下统称出租人）申请征询。 

出租人应自收到书面申请之日起15个工作日内完成征询审核。审核通过的，向申请人核发《公有住房差价换房征询表》，并将相关信息同步传输至区房地产交易中心；审核不通过的，应在《公有住房差价换房征询表》上注明理由。

四、订立合同 

差价换房当事人应签订书面合同，并在具备信息化条件后实施网签。订立合同的买受人，应当与征询表上记载的拟买受人一致。

五、交易申请 

（一）差价换房的双方当事人，持下列材料，共同向公有住房所在区房地产交易中心申请交易审核： 

1、《上海市差价换房申请书》（原件）； 

2、差价换房合同（原件）； 

3、《租用居住公房凭证》（核验原件）； 

4、《公有住房差价换房征询表》（核验原件）； 

5、双方当事人身份证明，其中受让方需提交本人及其家庭成员身份证明、户籍证明、婚姻证明等材料（核验原件）。 

又根据第六、第七条，交易中心网签后在后台审核当事人材料，审核完成后，区房地产交易中心通过短信方式通知审核结果，并将差价换房确认书信息通过系统推送给市物业管理事务中心，所以交易中心不再出具《准予公有住房差价交换通知书》。因此根据上述新流程，2019年上海市房屋管理局下发新版本的《上海市公有住房承租权转让合同》第十三条统一改成“本合同自        之日起生效”。

六、住房状况查询 

各区房地产交易中心受理差价换房申请后，将受让人及其家庭成员信息通过信息系统传至市房屋状况信息中心和市物业管理事务中心。市房屋状况信息中心对受让人及其家庭成员名下拥有产权住房情况（住房产权、预告登记、商品住房预销售合同备案、存量房买卖合同网签备案）进行查询；市物业管理事务中心对受让人及其家庭成员名下公有住房承租权情况进行查询，并在3个工作日内将查询结果通过信息系统反馈区房地产交易中心。

七、交易审核 

区房地产交易中心应当在收到住房信息查询结果2个工作日内，对以下情况进行审核： 

1、转让人是否是租用居住公房凭证及征询表记载的承租人，受让人是否是差价换房合同载明的受让人。 

2、受让人及其家庭成员是否符合公有住房承租权受让条件。

……

审核完成后，区房地产交易中心通过短信方式通知当事人审核结果，并将.公有住房差价换房确认书.（以下简称.确认书.）信息，通过系统同步推送给市物业管理事务中心。

显然市房管局把合同生效权利交给了当事人自行约定（与之前合同法的原则保持一致）。故自2019年12月1日起交易中心审核不再作为公有住房承租权转让合同生效要件。“交换办法”通过完善交易流程，明确公有住房承租人在差价换房前应先征询公有住房出租人的意见，再订立合同。同时落实公有住房出租人的审核责任，也明确对差价换房受让人条件进行查询的程序。

最后有一点注意，根据《上海市房屋租赁条例》第三十八条第二款之规定，公房承租人转让承租权应事先征得在本处有本市常住户口的共同居住人的同意。因此公房承租人处分其承租权的自由受共同居住人意思表示的限制。

第三十八条

……

承租人在租赁期间将房屋承租权转让给第三人的，应当书面征得出租人同意，由房屋承租权的受让人继续履行租赁合同，并与出租人签订租赁主体变更合同。 公有居住房屋承租人将承租权转让给他人，应当事先征得本处有本市常住户口的共同居住人的同意。

故上海市高院在2004年有过一个文件《上海市高级人民法院关于审理公房承租权确定及使用权转让纠纷案件若干问题的意见》，其中第四条将此种未经共同居住人同意转让的合同认定为无效。虽然从合同法法理分析，此种情况究竟是否属于无效，还是合同效力待定亦或者属于附条件才开始履行的合同更为妥当。毕竟实务中为了操作方便，多数卖方（承租人）在征询单签字前把户籍在册人员户口迁走，只留买卖双方签字即可。况且高院该意见似乎与新“交换办法”规定的流程有偏差，因此笔者不太赞同该定论。但目前司法实践未有新的变化，多数法院仍以该意见为判决指导。但这样导致卖方（承租人）在签订合同后一旦无法说服在册户籍同住人同意的情况下会承担因合同无效导致的经济赔偿责任。

                       二零二一年十一月十日

                            陶伯彧律师