刘德政律师刘德政律师
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依据劳动合同法的规定，解除劳动合同的经济补偿计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如果劳动者在解除劳动合同前存在病假、停工、放假等非正常工作情形，导致支付的工资标准远低于正常工资的，如何计算前十二个月的平均工资？司法实践中有两种观点：
第一种观点认为：
应按劳动合同解除前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资计算。
如浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定?
答：劳动合同法第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
第二种观点认为：
《劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。上述规定并未明确按“正常工作状态下十二个月的平均工资”计算，因此，直接按照解除前实际获得的12个月平均工资计算即可。
最高人民法院于2023年12月25日在(2023)最高法民申2918号裁定书中对此进行了明确，认为劳动者关于“十二个月的平均工资”应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司放假、医疗期等非正常工作期间的工资，缺乏法律依据。
中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)最高法民申2918号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴某 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张家某公司 再审申请人吴某因与被申请人张家某公司(以下简称康得某公司)职工破产债权确认纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2022)苏民终1652号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 吴某申请再审称： 一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该条款所称月工资应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司强行放假、医疗期等非正常工作期间。 二、公司以放假为由向劳动者发放十二个月的最低标准工资，从而达到降低劳动者经济补偿金基数的目的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的本意，以合法的形式掩盖非法目的。 三、被申请人与申请人协商解除劳动合同无法达成一致的情况下，被申请人单方面向申请人作出放假的决定，单方面通知放假的不利法律后果应当由被申请人承担。 综上，应当按照申请人正常工作状态下月工资20000元的标准作为经济补偿金计算基数。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定，请求依法再审本案。 本院经审查认为，本案再审审查涉及的主要问题为：康得某公司向向吴某支付经济补偿的基数如何确定。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。” 该款将劳动者月平均工资作为经济补偿的计算基数，其意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩。本案中，吴某入职时间为2014年2月17日，并于2020年7月1日与公司解除劳动合同。其间，在2019年4月26日康得某公司向向吴某发出《放假通知》后，吴某未再上班，康得某公司依照《江苏省工资支付条例》支付放假工资每月1616元。由于该标准低于最低工资标准，原审已判决康得某公司按照最低工资标准每月2020元支付经济补偿，并无不当。 吴某关于“十二个月的平均工资”应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司放假、医疗期等非正常工作期间的工资，缺乏法律依据，故其主张享有经济补偿122728元职工债权的再审请求，本院不予支持。 综上，吴某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回吴某的再审申请。 第三十六条： 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十条： 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条： 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十四条： 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。