上海邦信阳中建中汇律师事务所  秦蕊律师、袁晓波律师（邮箱：yuanxiaobo@boss-young.com）

       问题三：非强制招投标项目，双方协商确定承包人，根据当地行政主管部门的要求进行施工合同备案，但双方在本案合同外另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，以哪份合同作为结算依据？

对于之前的需要进行施工合同备案的非强制招投标建设项目，双方当事人也未进行招投标，只是按行政主管部门的要求，将双方所签订的施工合同进行备案，在备案合同之外，发承包双方又签订了实质性内容与备案合同不一致施工合同，此时应以哪份合同作为结算工程价款的依据？

实务观点认为，在这种情况下，应以体现双方当事人真实意思表示的施工合同作为结算工程价款的依据[i]。笔者认为，如果施工合同并不是经过招标投标程序而确定，那就不存在“中标备案合同”的概念，当然也就不存在《建工合同司法解释（一）》第二十一条规定的黑白合同的问题，在这种情况下，就应当体现双方真实意思作为结算工程价款的依据，这份实际履行的合同，可以是备案的施工合同，也可以是另行订立的合同，关键要看哪一份才是双方在订立合同后，实际贯彻履行的。而要看是否实际履行，可以从开工日期、工程进度款支付、双方往来函件、工期质量罚款等多方面具体的合同履行细节，来推究哪一份才是双方确认的实际履行的合同。

    当然，随着施工合同信息报送制度的推行，上述这个问题在实务中将会越来越少涉及到。发承包双方只要将双方确认好的施工合同进行信息报送即可，如果在报送的施工合同外，又签订了其他的针对同一建设工程的施工合同，则只要从合同法的角度，去判断是否构成对原先施工合同的解除再另立合同，还是仅仅是对原施工合同的变更，关键，还是认定双方的真实意思表示。

[i]《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第12条规定：“不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据”。