上海邦信阳中建中汇律师事务所  秦蕊律师、袁晓波律师（邮箱：yuanxiaobo@boss-young.com）

 问题二：非强制招投标工程项目，双方自愿招投标并据此签订了中标合同，之后又签订了另一份实质性内容与中标不一致的施工合同，应以哪份合同作为双方结算工程价款的依据？

《建设工程司法解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。

该条规定还是从《招标投标法》第四十六条的规定出发，非强制招投标工程虽属于可以自主招标的范畴，但工程经过了招标投标程序，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益，也涉及竞争秩序的维护。因此，对于自主招标项目，双方进行了招标投标手续的，出现黑白合同问题时，仍以中标合同作为结算工程价款的依据。

本条规定衍生出来的第一个问题是，对于“客观情况发生了招投标时难以预见而另行订立建设工程施工合同”的情形应该如何理解？

本条司法解释规定的“客观情况”是指“当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，且是双方在招投标时难易预见的，不属正常的商业风险”，“一般包括：招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出正常的市场价格涨跌幅度；招标投标后人工单价发生重大变化；建设工程的规划、设计发生重大变化”等情形[i]。

而施工合同正常履行过程中，非重大的设计变更，双方当事人以签证或者补充协议的形式调整工程价款的，笔者认为，也不应将之定性为“黑合同”，因为该设计变更是因工程客观需要而对工程进行的正常的变更，双方对该变更主观上并不存在恶意，也并不旨在逃避法律法规的约束以及行政主管部门的监管。该些变更发生后，双方过程中对工程价款进行调整的，最终竣工结算时应予以考虑。

本条规定衍生出来的第二个问题是，本条中所述的“除外情形”是否适用于强制性招投标工程？笔者认为，虽然本条“除外情形”所规范的是非强制性招投标工程，但可适用于强制性招投标工程，理由同前。

[i]参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，P215~P217页。