当初97刑法立法者对有关保护食品安全的罪名的设置，主要是为了保障《食品卫生法》顺利实施而制定的，现今《食品卫生法》不适于经济发展保护的需要，退出了历史舞台，与此相对应的是现行刑法中有关的规定与《食品安全法》要求相比较，存在极大的滞后性。

(一)现行刑法中生产经营类食品安全犯罪的客观方面

生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒，或者其他严重食品源性疾患的行为;生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

(二)《食品安全法》中的违法行为

《食品安全法》的调整对象在于行为而不是主体，《食品安全法》第二条第二款指出了《食品安全法》与我国农产品质量安法的关系，这两个法的衔接，体现了《食品安全法》实现食品安全从田间到餐桌的全方位法治管理的理念。《食品安全法》对食品及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者及监管者规定了相关的义务。

(三)生产经营类食品安全犯罪在客观方面与《食品安全法》的衔接

1、《刑法修正案(八)》对生产经营类食品安全犯罪的修改

(1)生产、销售不符合卫生标准食品罪

刑法应与《食品安全法》的有关规定相衔接，还应根据近年来食品安全违法犯罪方面出现的新情况，进行修改完善，以适应打击犯罪的需要。针对这些情况，《刑法修正案(八)》对此罪作了修改：第一，将“食源性疾患”改为“食源性疾病”，将“卫生标准”修改为“食品安全标准”。

该条文将原来的“食品卫生标准”修改为“食品安全标准”，以此来衔接已经于2009年颁布的《食品安全法》。以前的“食品卫生”一般只着重于指食品的洁净，不含有超标的菌类、杂质或污染物质，对食品标准的要求过低，而且也无法涵盖所有可能对食品造成污染的危险物，不能适应社会高速发展下产生的新型食源性危害。而根据《食品安全法》有关“食品安全”的定义可知，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。该定义不仅可以最大限度地包含对可能造成食品污染的危险物，而且将营养标准也囊括其中。

(2)生产、销售有毒、有害食品罪

面对着严峻的食品安全问题，《刑法修正案(八)》对此罪作了三处修改。经修改后，其积极作用表现在增加了刑罚适用的灵活性，有利于突破原来的限制加大对该罪的惩治力度。在该罪的结果加重情节中也增加了“或者有其他严重情节”的规定，拓展了该罪加重处罚情节的外延，对实践中出现的一些与严重危害人体健康程度相近的其他危害情节，进一步贯彻了刑法罪责刑相适应原则。

2、现行刑法中生产经营类食品安全犯罪仍存在的漏洞

首先，对于食品生产销售的附属行为在刑法中无法找到相应罪名进行处罚。

《食品安全法》第2条第1项规定“食品生产和加工，食品流通和餐饮服务”，表明与食品安全有关的行为方式除“生产、销售”外，还包括其他经营行为;第3条也采用了“食品生产经营者”。此外，司法实践中，也有运输、仓储、加工、包装等行为致食品不安全而放任不安全食品进入市场，进而造成严重食物中毒事故或对人体健康造成严重危害的情况。

目前我国针对食品生产销售的附属行为在刑法中无法找到相应罪名进行处罚。根据主客观相统一，在食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输等环节中严重违反国家的食品安全标准，足以危害人体健康的行为可用该罪名进行定罪量刑，以解决现行刑法罪名无法涵盖新式犯罪行为的窘态，并可在一定程度上控制流入市场的食品的安全性，进一步保护食品安全。

“社会危害性的内部结构是主客观的统一，即一定的人在罪过心理的支配下实施的危害社会的行为，才可能具有刑法意义上的社会危害性。”行为人运输、储藏的目的是最终通过销售行为获得利益，一旦转移到销售者手中，就会存在随时被消费者购买的可能性，所以会对不特定的对象产生威胁。

其次，现行刑法也没有对有关食品安全犯罪的预备行为进行定罪处罚。

在当前的法律体系下，对于为生产不符合食品安全标准的食品、有毒有害食品而购入大量问题原料的行为，或为销售不符合食品卫生标准的食品、有毒有害食品而大量采购此类食品的行为，一般只能作行政处罚。实际上，受利益成本的影响和驱动，行为人购入大量问题原料或有问题食品的目的，最终还是在于通过投向市场赚取利润，而以这种问题原料生产的食品或不符合安全标准的食品、有毒有害食品一旦投人市场，就会造成不可估量的损害结果，因此，适当地对此类犯罪的预备行为进行刑罚处罚是恰当的。

再次，对生产经营食品添加剂、食品相关产品、食用农产品的行为无法给予刑法上的处罚。

(1)增补“生产、经营不符合安全标准非食品原料罪”。

纵观中国刑法，时至今日仍无针对有毒有害食品的前端行为的规定，特别是缺乏对非食品材料进行规制的法律。行为人明知是添加到食品中的非食品原料，而以谋利为目的从事了该种材料的生产经营行为。刑法有必要对此前端行为采取有效的预防措施，从源头上杜绝危险食品流入社会。如果只有等到将非食品原料添加到食品中，再由刑法来规制，恐怕为时已晚，很可能已经造成了严重的危害后果。

(2)增补“生产、经营不符合食品安全标准的相关产品罪”。

《食品安全法》第二条、第三项规定从事“用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备(以下称食品相关产品)的生产经营”也必须遵守《食品安全法》，因为这些相关产品是否符合安全标准会直接对食品本身的安全带来影响，可能导致食品的不安全，从而造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，造成与食品安全犯罪同等的危害后果。笔者认为，可以在《刑法》第143条后增加一款，增补生产、经营不符合食品安全标准的相关产品罪。。

(3)增补“生产、经营不符合安全标准食用农产品罪”。

《食品安全法》第2条第2款规定了“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。”因此，要实现从“农田到餐桌”的食品安全，在刑法保护上已经没有明显的法制障碍了。尽管《食品安全法》对“食用农产品”的规制仅限于“制定标准”和“公布安全信息”，但是，由于“食用农产品”在种植、养殖等环节容易出现不安全因素。而“食用农产品”又不属于食品，因此有必要在《刑法》中设置“生产、经营不符合安全标准的食用农产品罪”。

食品顾问律师团首席律师刘志鑫致企业当事人朋友：

当您企业的合法权益遭到侵害时，请冷静以待，可以通过咨询资深法律顾问律师刘志鑫，咨询相关法律问题，走适宜的维权之路，这样才能最大程度保护您自身权益。

温馨提示：

一、鉴于网上留言咨询的局限性，为及时高效地解决问题，咨询委托者最好提前电话预约带相关资料到律师楼面谈。

二、请尽可能首先使用电话咨询，本律师绝对保守当事人的秘密。QQ、微信、邮箱等主要用于传送文件。