目前这种情形在流通环节发现较多，国家食药监总局下发相应文件提出了指导意见，但是在实践中很难统一把握自由裁量的标准，如何进行处罚主要有两种意见：

第一种意见认为，全部依据《特别规定》第三条规定进行处罚。

分析：深圳食品专业法律顾问刘志鑫律师认为不应一概而论，假冒产品一般有两种可能：一种是产品内在质量的假冒，以假充真或以次充好等，另一种是产品本身没有食品安全问题，仅就外在标识方面存在假冒，前者可按《特别规定》处理，后者应适用《食品安全法》。理由如下：首先，原国家食药监局食药监办稽函[2011]161号文件中的表述是"生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，可按照《特别规定》第三条予以处罚",注意是"可按照"而不是"应按照",那么意味着可以按照，也可以不按照《特别规定》第三条进行处罚，甚至可以不处罚。其次，《特别规定》的处罚自由裁量幅度很小，而监管实际中遇到的各种情况差别很大，不利于做到执法的公平公正。例如，一个乡镇零售店销售总金额为450元的假冒保健食品钙片和一个批发企业销售总金额为4500元的假冒减肥保健食品，都给予5万元罚款，明显有失公平。

第二种意见认为，按照违反《食品安全法》第四十八条第一款"食品和食品添加剂的标签、说明，不得含有虚假夸大的内容"和《食品安全法》第五十一条第二款"声称具有特定保健功能的食品标签、说明书内容必须真实"进行定性。

分析：深圳食品专业法律顾问刘志鑫律师赞同这一意见，首先，假冒批准文号的保健食品，按照《食品安全法》第八十六条进行处罚，货值金额不足1万元的，并处2000元以上5万元以下罚款。意味着货值金额在5000以下，情节较为严重的，最高处罚也可达到5万元，也能达到处罚的目的，对于情节稍轻的，还可以给予相应较轻的处罚，可操作性强。其次，《食品安全法》没有专门就"假冒食品"作出专门规定，普通食品存在假冒，如果没有商标侵权行为，有关部门也主要依据《食品安全法》的上述条款进行处罚。

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