(一)如果该更换行为发生前已经商标注册人同意,则不属于反向假冒行为;如果行为人在行为发生后获得商标注册人的同意,虽然构成反向假冒行为,但按照知识产权可以协商解决的原则,该侵权责任可以免除或通过民事协商途径解决。
(二)法律适用问题。由于修改后的《商标法》已经就反向假冒行为作出明确规定,因此一般应当适用《商标法》定性处理,如果确因情况复杂适用《商标法》有难度,也可以寻求其他法律定性处理。
(三)关于商品的来源问题。一般来说,商品应该为原商标注册人自己生产的商品;但如果该商品为原商标注册人从别处购得同样视为原商标注册人自己生产的商品。
(四)关于商品属性改变问题。有观点认为按照对商品属性改变与否,反向假冒行为可以分为整体反向假冒行为和部分反向假冒行为,但掌握起来有一定困难。在执法过程中,对商品属性的改变程度的认识务求慎重,如果该商品在物理性质上改变较大(如中药店配制中草药)或已经发生化学改变(如白酒配兑为鸡尾酒),则不宜判定为反向假冒。
(五)如果更换的商标仍为原注册人的商标但与原先使用的商标不同,或者未经许可更换为第三人的注册商标,则构成一般商标侵权行为与反向假冒行为的责任竞合,可以视其具体情形定性处理:如果行为人更换的商标比原注册商标的价值更大、知名度更高,应当认定为一般侵权行为,反之,认定为反向假冒行为;如果行为人更换的第三人的商标比原注册商标价值更大、知名度更高,则应当认定为一般侵权行为,反之,认定为反向假冒行为;如果已经第三人同意,将原注册商标更换为第三人的商标,则构成反向假冒行为。
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