核心答案：挂靠（借用资质）是法律明确禁止的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工司法解释（二）》），挂靠协议一律无效，被挂靠人主张的管理费、资质借用费人民法院不予支持。但工程质量合格的，挂靠人可依据《民法典》第七百九十三条向被挂靠人主张折价补偿款。如能证明发包人订立合同时明知挂靠事实，挂靠人可直接向发包人主张权利。

一、挂靠关系的认定标准与法律依据

（一）挂靠的法律定义

挂靠，是指不具备相应施工资质的单位或个人（挂靠人），借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并实际施工的行为。《建筑法》第二十六条明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程。《建工司法解释（一）》第一条第一款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。

（二）挂靠关系认定的核心标准

区分转包与挂靠，应从以下四个维度综合判断：

1. 合同签订主体

转包中，发包人与承包人、承包人与实际施工人各以自己的名义签订合同；挂靠中，建设工程施工合同名义上由被挂靠人与发包人签订，但实际缔约磋商主体及权利义务承担者往往是挂靠人。

2. 行为发生起点

转包发生在履约过程中，承包人已合法中标、签订合同之后；挂靠始于承揽阶段，在投标、签订合同时挂靠人就已经实际介入。

3. 缔约主导作用

转包中承包人是促进合同签订的主动方；挂靠中挂靠人是寻求资质出借、推动项目承揽的核心主动方。

4. 施工主导权

挂靠人自行组织施工、自主经营、自负盈亏；被挂靠人通常不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

最高人民法院指出，挂靠关系的认定不能仅依据合同和印章作形式判断，而应综合审查项目由谁洽谈、履约保证金由谁支付、施工由谁实际组织、材料和人工费用由谁承担、工程款最终流向何处等事实。

二、无书面挂靠合同的情况下，如何认定挂靠关系

挂靠关系的认定不以书面协议为唯一依据。

（一）核心证明事实

只要实际施工人能够举证证明以下核心事实，即可认定挂靠关系成立：

1. 以被挂靠方名义对外活动：以被挂靠方名义签订施工合同、参与投标、办理施工手续；

2. 自行承担工程成本：自筹资金、自行组织人员施工、自行采购材料；

3. 实际履行行为：双方存在缴纳管理费、代扣税费的实际履行行为。

（二）关键证据类型

在司法实践中，即使未签署书面挂靠协议，只要能够提供施工过程中的资金往来、与发包方的沟通记录等证据，形成完整的证据链，法院即可能认定挂靠关系成立。

（三）司法实践中的认定规则

最高人民法院在相关案例中认定：实际施工人与名义承包人没有劳动雇佣关系，通过内部承包协议将工程转包给实际施工人施工，但发包人在与名义承包人订立施工合同时就已经明知实际施工人进行工程建设的，应认定为挂靠关系。

三、挂靠合同的效力问题

（一）挂靠合同无效

挂靠行为违反《建筑法》的强制性规定，挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议、内部承包合同等，依法无效。

法律依据：

• 《建筑法》第二十六条：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程

• 《建工司法解释（一）》第一条：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效

• 《建工司法解释（二）》第三条：建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效

（二）合同无效的两种情形

1. 挂靠人与被挂靠人之间的内部关系：挂靠协议一律无效。

2. 被挂靠人与发包人之间的外部关系：是否无效，取决于发包人是否知道或应当知道挂靠事实。

• 发包人订立合同时知道或者应当知道的，所签协议无效；

• 发包人订立合同时不知道且不应当知道的，所签协议有效。

（三）合同无效的法律后果

1. 挂靠人可主张折价补偿：建设工程质量合格的，挂靠人可依据《民法典》第七百九十三条，参照其与被挂靠人关于支付工程款的约定，请求被挂靠人支付折价补偿款。

2. 发包人明知挂靠时挂靠人可直接主张：挂靠人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形的，可直接向发包人请求支付折价补偿款。

四、挂靠人主张工程款的范围及费用扣除问题

（一）挂靠人主张工程款的法律依据

《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。工程质量合格是前提——只要工程质量合格，挂靠人即可向被挂靠人主张折价补偿款。

（二）被挂靠人主张管理费、资质借用费——不予支持

《建工司法解释（二）》第三条明确规定：建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

最高人民法院指出，出借资质直接破坏了建筑法规定的建筑施工企业从业资质制度，危及建设工程质量，坚决否定出借资质行为效力和寻租空间。

这意味着：

• 被挂靠人不能向挂靠人主张管理费、资质借用费；

• 挂靠人已经支付的管理费，能否要求返还，司法实践中存在不同观点：观点一：被挂靠人实际参与工程管理的，已支付的管理费不予返还；观点二：被挂靠人未实际参与管理、仅出借资质的，管理费属于违法收益，应予返还；观点三：已预扣的管理费不予返还，对尚未扣除的不再扣除。

实务建议：虽然《建工司法解释（二）》明确出借方主张管理费不予支持，但已支付管理费能否返还，各地裁判尺度尚不统一，需要结合被挂靠人是否实际参与管理等因素综合判断。

（三）税费扣除——可以，但有条件

被挂靠人主张扣减税费，须以实际缴纳且有证据证明为前提。

具体规则：

1. 被挂靠人主张扣减税费，需举证证明税费实际发生并已缴纳；

2. 无证据证明实际缴纳税费的，法院不予支持；

3. 因合同无效双方均有过错的，法院可酌定双方按比例承担。

（四）挂靠人可主张的工程款范围

挂靠人可向被挂靠人主张：

1. 折价补偿款——参照合同约定的计价标准计算已完工程价款；

2. 被挂靠人收到发包人工程款后应转付而未转付的部分。

特别提醒：挂靠人不能向被挂靠人主张“合同约定的全部工程款”——因为挂靠合同无效，只能主张“折价补偿款”。

五、法院的常规判例

判例一：发包人明知挂靠，挂靠人可直接向发包人主张权利

基本事实：葛某借用某建设公司资质，与某房地产公司签订建设工程施工合同。合同磋商、谈判全程由房地产公司直接与葛某对接，葛某直接向房地产公司支付200万元履约保证金，房地产公司订立合同时即清楚知晓葛某借用资质承揽工程。合同履行阶段，葛某自行组织施工班组、承担全部材料采购费用与人工工资。房地产公司向被挂靠的建设公司支付工程款后，建设公司扣除管理费再将余款转交葛某。因房地产公司长期拖欠工程款项，葛某提起诉讼主张工程价款。

法院认定：法律禁止借用资质承揽工程，案涉施工合同、挂靠协议均因违反法律强制性规定归于无效。房地产公司签约时明知葛某借用资质，葛某实际投入资金、人力完成施工，履行施工合同核心义务。结合各方款项支付、实际施工事实，最终判决房地产公司直接向葛某支付工程折价补偿款。

典型意义：本案系《建工司法解释（二）》实施后具有指引意义的典型案例。发包人订立合同时明知资质借用情形下，借用资质的人可以向发包人请求支付折价补偿款。同时，诉讼中人民法院应当追加被挂靠企业作为第三人，厘清三方款项往来，避免出现重复受偿。

判例二：无书面协议但事实证据充分，挂靠关系仍可认定

基本事实：实际施工人借用某公司资质实际完成某工程，工程竣工验收后发包方已将全部工程款支付给某公司，但某公司仅支付部分款项，剩余款项拒绝支付。

法院认定：结合实际施工人全程参与施工、管理、结算，被挂靠人已实际支付部分工程款的事实，认定双方挂靠关系成立。

裁判要点：挂靠关系的认定不以书面协议为唯一要件，只要在案证据能够证明一方实际借用另一方资质对外签订合同、实际组织人员设备完成施工，即便没有书面挂靠协议，也可认定挂靠关系成立。

判例三：被挂靠人仅负有转付义务

在挂靠关系中，若发包人将工程款直接支付到被挂靠人账户，被挂靠人扣除合理费用后应转付给挂靠人。被挂靠人仅负有将收取的工程款扣除双方约定费用后转付给挂靠人的义务。如被挂靠人收到发包人工程款后拒不转付，挂靠人有权向被挂靠人主张。

六、双证律师实务建议

作为持有一级建造师、一级造价师资格的专业律师，针对挂靠关系下的工程款主张问题，给挂靠人以下建议：

1. 尽量避免挂靠，合法合规经营

挂靠是法律明令禁止的行为，《建工司法解释（二）》进一步收紧了挂靠牟利的空间，出借方主张管理费一律不予支持。建议挂靠人尽早取得相应资质，以合法方式承接工程。

2. 如确需挂靠，务必签订书面协议并系统保存证据

无书面协议虽可认定挂靠关系，但举证难度大幅增加。建议签订书面挂靠协议，并系统保存：

• 对外文件：以被挂靠方名义签订的施工合同、投标文件、中标通知书

• 施工过程文件：施工日志、隐蔽工程验收记录、工程签证、会议纪要、材料采购凭证

• 资金凭证：支付材料款、人工费的银行转账记录；被挂靠人收取管理费、代扣税费的记录

• 沟通记录：微信聊天、邮件等证明挂靠人全程参与项目承揽和施工管理的记录

3. 工程质量是底线

无论挂靠合同是否有效，工程质量合格是主张折价补偿的前提。挂靠人必须确保施工质量符合标准，否则可能面临“干了活拿不到钱”的风险。

4. 主张权利时找准对象（建造师视角）

挂靠人主张工程款的主要对象是被挂靠人（出借资质的企业）。如发包人订立合同时明知挂靠事实，可一并向发包人主张。建议将发包人和被挂靠单位列为共同被告。

5. 管理费已支付的，审慎评估返还可能性（造价师视角）

虽然《建工司法解释（二）》明确出借方主张管理费不予支持，但已支付管理费能否要求返还，各地裁判尺度不一。如被挂靠人实际参与了工程管理，法院可能不支持返还。挂靠人应在专业律师指导下，综合评估证据情况和当地裁判倾向后决定诉讼策略。

6. 税费扣除坚持“实际发生”原则

被挂靠人扣除税费必须提供实际缴纳的凭证。挂靠人有权要求被挂靠人提供完税证明，对无法证明实际缴纳的扣款可主张返还。

七、总结

注：本文依据《民法典》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）及相关司法裁判规则撰写，石长新律师结合一级建造师、一级造价师执业经验补充实务视角。具体案件请结合证据咨询专业律师。