律师观点分析

上诉人湖南XX公司（以下简称有XX公司）因与被上诉人深圳XX公司（以下简称XX公司）服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
有XX公司上诉请求：1、请求判令撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初74号民事判决第一项、第二项，改判支持有XX公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由XX公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，法律适用错误，明显故意偏袒XX公司。1、一审判决认为“有XX公司未提供确实充分的证据证明XX公司有怠于履行合同的情形”，属于认定事实错误，法律适用错误；2、一审判决认为“有XX公司通知解除合同不具备《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，属滥用合同解除权的行为，不能发生解除合同的法律效力”属于适用法律错误；3、合同已无继续履行之必要，而一审法院的判决未考虑现实情况，属于认定事实错误，法律适用错误。
XX公司辩称，一、有XX公司对举证责任认识不清，且待证事实并非客观不能证明的事实；二、XX公司在一审中，提供了证据证明其积极履行了合同义务；三、有XX公司存在明显违约行为，其借签署合同，获取了XX公司长达几个月的咨询顾问服务，再随意的擅自要求解除合同，行为性质恶劣，挑战了基本契约精神和诚信原则，有骗取XX公司咨询顾问服务之嫌；四、XX公司认为双方签署的合同属于委托合同，属于认识错误，诉争合同属于服务合同，其应适用《合同法》关于“买卖合同”或“劳务合同”的相关规定，且XX公司并非没有损失；五、一审法院认定有XX公司没有合同解除权，因此其单方发函不产生解除合同的效力是正确的，应予以维持。
有XX公司向一审法院起诉请求：1、确认有XX公司与XX公司签订的《融资顾问及服务协议》于2016年4月12日解除；2、判令XX公司返还有XX公司55000元，并向有XX公司支付2016年4月12日起诉之日（暂计至2016年12月27日）的利息（按年利率6％计算）3300元；3、案件诉讼费由XX公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月8日，有XX公司（甲方）与XX公司（乙方）签订《融资顾问及服务协议》1份，其中约定甲方同意聘任乙方作为公司金融融资顾问，包括但不限于重组、私募融资、私募债融资、夹层融资、提供顾问服务；服务范围第一部分：从法律、业务、财务、融资需求四个角度出发，进行全方位的尽职调查，并出具《尽职调查报告》。第二部分：为企业提供资本战略规划服务，设计融资上市的整体规划方案，形成《企业融资及上市建议书》，论证融资上市的可行性、协助制定企业发展战略及目标、制定企业资本市场对接框架设计、提出融资及上市的可行性报告、确定融资及上市路线图的设计、提供重组方案、提供上市筹备审核方案；经双方协商，甲方同意根据本协议，向乙方或乙方指定的中介机构支付顾问费用，本协议正式签订后5个工作日内，甲方支付乙方顾问费5万元，签订15个工作日内支付其余的5万元；乙方为甲方提供持续五年期的资本顶层设计及规划落地辅导服务，为体现乙方价值，甲方及甲方控股股东同意以无偿赠与的方式奖励乙方百分之贰股份；自乙方向甲方出具尽职调查报告之日起三个自然月内，有甲方融资一事的合作唯一性与排他性。在此三个月内，乙方如完成甲方委托的第一阶段的目标，则有权获得甲方就融资一事对外委托的唯一性与排他性，即甲方5年内只委托乙方作为融资伙伴。该协议还有与该案所涉争议无关的其他内容。
协议签订后，有XX公司于2015年12月23日通过其法定代表人的微信向XX公司工作人员支付了5000元，次日通过银行转账的方式给付XX公司5万元。在协议履行过程中，有XX公司于2016年1月11日与XX公司相关工作人员电话沟通，要求暂停协议履行。同年4月11日，有XX公司向XX公司发出《关于解除〈融资顾问及服务协议〉的函》，其中载明“我司于2015年12月8日与贵司签订了《融资顾问及服务协议》，协议约定由贵司向我司提供为期五年的融资顾问服务，服务包括：第一部分，企业尽职调查，出具尽职调查报告；第二部分，企业资本战略规划服务，资本顶层设计和上市路径设计。我司向贵司支付10万元，以及成功融资后给予一定的佣金。我司已向贵司合同约定的账户支付5万元，由我司法定代表人方XX向贵司业务代表龙思淼微信转账5000元。我司于2016年1月11日与贵司龙思淼先生电话沟通，明确告知暂停合同履行。现正式发函告知贵司，解除我司与贵司签订的《融资顾问及服务协议》，并请贵司派财务人员与我司接洽，就款项退还、发票回收及税金补偿等问题进行协商”。后因XX公司不同意解除合同及按有XX公司要求退款，遂酿成纠纷。
一审法院认为，有XX公司与XX公司签订的《融资顾问及服务协议》系双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，有XX公司于2016年1月11日提出暂停履行，随后于同年4月11日提出解除合同，但并未告知解除合同的理由。经一审法院当庭询问，有XX公司陈述暂停合同履行、解除合同的理由为XX公司怠于履行合同义务。《融资顾问及服务协议》中对XX公司履行合同义务未具体约定时间节点，进度要求。根据合同中“在此三个月内，乙方如完成甲方委托的第一阶段的目标，则有权获得甲方就融资一事对外委托的唯一性与排他性，即甲方5年内只委托乙方作为融资伙伴”的约定可知，XX公司履行第一部分合同义务所需时间不会少于3个月，而有XX公司在合同签订后仅34天即以XX公司怠于履行合同义务为由要求停止履行，进而解除合同，却未能提供确实充分的证据证明XX公司有怠于履行合同义务的情形。XX公司虽未在收到解除函后依法在三个月内就有XX公司解除权的行使提出异议，但因有XX公司通知解除合同不具备《中华人民共和国合同法》第九十三条或第九十四条规定的条件，属滥用合同解除权的行为，不能发生解除合同的法律效力。故原审法院对有XX公司要求确认双方签订的《融资顾问及服务协议》于2016年4月12日起解除，XX公司返还已支付的55000元并偿付利息的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十六条之规定，判决：驳回有XX公司的全部诉讼请求。本案一审受理费1250元，由有XX公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人有XX公司与被上诉人XX公司签订的《融资顾问及服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，有XX公司即向XX公司出具函告，表示要解除上述合同，XX公司未在收到解除函后依法在三个月内就有XX公司解除权的行使提出异议。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，当事人有权自行解除合同。原审判决认为有XX公司出具函告解除合同的行为不产生法律效力，属于适用法律错误，判处不当。有XX公司提出其出具函告的行为产生解除合同的法律效力的上诉请求，具有法律依据，本院予以支持。有XX公司没有提交证据证明XX公司有根本性违约的情况下，单方面解除合同，构成违约，应承担相应的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，有XX公司依据合同已经向XX公司支付的55000元合同款本息不应予以退还。
综上所述，原审法院适用法律部分有误，判处错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初74号民事判决；
二、确认湖南XX公司与深圳XX公司的《融资顾问及服务协议》于2016年4月11日解除；
三、驳回湖南XX公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1250元，由湖南XX公司承担1170元，深圳XX公司承担80元；二审案件受理费1250元，由深圳XX公司负担。
本判决为终审判决。