近年来，不断蔓延的“小产权房”建设问题已经被国土资源部、住房城乡建设部列为最重要和最亟待处理的问题之一。“小产权房”纠纷案件持续增多，也引起各地法院、法学教授、律师等法律界人士和房地产业界专家的高度重视。作为律师，笔者认为，无论各界对“小产权房”的清理和遏制的态度如何，存在何种争议，能否积极推进，但由此带来的“既成事实的小产权房与在建、在售小产权房的效力问题”与现行土地法律法规及相关政策的冲突势必又会产生一大批纠纷。为做好代理应对工作，笔者从多角度就“小产权房”的存在现状、买卖双方的法律风险和权益、法律效力的界定与适用等方面深刻进行剖析探讨，不当之处敬请同行指正。

一、“小产权房”的概念

“小产权房”的概念目前没有统一明确的定义，部分法律界人士认为“小产权房”不但包括违法建筑，也包括宅基地、农民住房等。

笔者根据国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅于2013年11月22日下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》要求城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房和“小产权房”的政策精神，将“小产权房”的概念定义为：“小产权房”是指占用集体用地或耕地进行违法建设，将农民集体用地使用权变相流转，用于商品住宅开发的违法建筑，不包括宅基地、农民住房。

二、“小产权房”买卖双方的法律风险

“小产权房”的买卖转让存在很多的限制。因为“小产权房”只具备了普通商品房的使用性质，但不具备普通商品房的法律性质，其实并不是商品房。购房人的权益很难得到维护。为准确理解、全面贯彻落实好十八届三中全会精神，正确引导，向社会警示购买“小产权房”的风险，切实维护人民群众合法权益。笔者将买卖双方的法律风险主要归纳为如下几点：

(一)在建、在售“小产权房”可能被强制拆除或没收的风险。

(二)“小产权房”被国家征地拆迁可能无法得到补偿的风险。

(三)“小产权房”可能存在交房、质量保修、物业管理等风险。

(四)“小产权房”因不能办理合法手续，不能产生物权效力的风险。

(五)“小产权房”存在不能保值、升值的风险。

(六)“小产权房”无法到银行进行贷款融资的风险。

另根据十八大三中全会精神，宅基地、农民住房可以流转，能依法享有用益物权和担保物权，但流转并不是买卖，宅基地、农民住房的买卖是有限制条件的，不能随意变更所有权，非法定事由外只能向本村村民转让才能办理合法的登记手续。

三、“小产权房”买卖双方的权益及法律效力的界定与适用

“小产权房”在司法实践暴露出来的法律冲突，主要存在三大矛盾：一是购房者自身存在的矛盾，如部分因经济条件的限制或不能获得银行按揭贷款等矛盾;二是《宪法》与《土地管理法》第六十三条条文冲突，集体土地不能与国有土地一视同仁的法律矛盾;三是“小产权房”权益与《物权法》之间的矛盾，目前“小产权房”只能发生合同效力，而不能发生物权效力。

(一)大多数支持“小产权房”买卖合同无效的法律界人士认为：

第一种观点认为《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制。由于建房者无法取得土地使用证、房产证、完税证明等合法手续，无论是房屋的转让、工程建设等协议的效力均为无效。

第二种观点认为《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”根据上述法律规定，“小产权房”不但没有办理批准、登记手续，而且违反了法律、行政法规的强制性规定，不允许上市交易，双方签订的房屋买卖合同为无效合同。但若购买人和房屋出卖人在房屋买卖合同中约定有关于“待小产权房符合上市交易条件，双方应办理过户手续”的内容，并且现在房屋已经具备上市条件的，该合同应当属于有效合同，买卖双方应当依约履行合同。

(二)笔者认为：根据实际情况按照城乡规划需要和法律法规及政策对不同用地性质，不同时期建成的“小产权房”区别对待，对已建且符合城乡规划的“小产权房”应当采取合理疏导的方式，慎重解决，其买卖合同由买受人行使选择要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的权利，但对在建、在售“小产权房”的买卖合同应当确认为无效，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。

在处理“小产权房”纠纷问题上要按照遵守法律法规，符合相关政策，坚持以人为本，有利社会稳定和改善民生的原则，保护各方当事人基本居住的生活条件。对于不同用地性质，不同时期建成的“小产权房”根据实际情况按照城乡规划需要和法律法规及政策区别对待，对不影响城乡发展规划已经形成规模的“小产权房”让其由“非法存在”按照相关政策转为合法，不能一刀切实施强制拆除或没收，只能采取合理疏导的方式，慎重解决，其买卖合同也不能一概确认无效，由买受人行使选择要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的权利，但对在建、在售“小产权房”的买卖合同应当确认为无效。要全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等改革措施，坚持依法依规，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管理制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。

十八大三中全会对深化土地管理制度改革提出了新的要求，宅基地、农民住房是可以流转的，可以享受用益物权和担保物权，为贯彻十八届三中全会精神，建立农村集体建设用地流转制度，将农村集体经营性建设用地纳入已有的国有建设用地市场等交易平台，《中华人民共和国土地管理法》的修改就迫在眉睫。早在2012年12月，第十一届全国人大常委会对《中华人民共和国土地管理法》修正案进行了初次审议，第十二届全国人大常委会立法规划也将《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国矿产资源法》修改列入其中。国务院常务会议已经审议通过，明确了国土资源部履行不动产统一登记的相关职责，组建不动产登记管理局。相信全国人民代表大会和全国人大常委会将会对《中华人民共和国土地管理法》第四十七条和六十三条进行修改。

(三)在司法实践中，最高人民法院和国土资源部、住房城乡建设部对“小产权房”买卖双方的权益及法律效力界定与适用在不断完善，具体体现为：

1、最高人民法院于2010年11月1日作出法【2010】395号《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》

针对全国性普遍存在的“小产权房”建设及由此产生的纠纷，2010年5月，贵州省高级人民法院专门就如何依法处理此类案件向最高人民法院进行请示，最高人民法院在征求并综合全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等相关部门的意见后，作出该批复。但该批复意见也是较为笼统，对在农村宅基地、责任田上违法建房出售产生的纠纷如何处理，没有具体明确的意见。只是认为此类案件涉及面广，法律、政策性强，有关部门正在研究制定相关政策意见和处理办法，在相关文件出台前，最高法院要求各地法院对此类案件要慎重处理，在审理过程中要积极与当地党委、政府协调，全力做好案件的善后处理工作，确保法律效果与社会效果的统一。

2、最高人民法院副院长奚晓明于2011年6月24日在杭州召开的全国民事审判工作会议上所作的报告中关于人民法院审理农村小产权房纠纷案件的司法政策精神。

人民法院在审理农村小产权房纠纷案件中，要贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序，对于无效的小产权房买卖合同，要通过运用缔约过失责任避免当事人利益失衡。

3、最高人民法院制定并于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过了法释〔2012〕8号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，最高人民法院制定该解释。该解释第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

4、国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅于2012年8月8日下发国土资电发〔2012〕98号《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的通知》。

各级国土资源和住房城乡建设主管部门要按照通知要求，对在建、在售的“小产权房”坚决叫停。

5、国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅于2013年11月22日下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》。

要全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等改革措施，坚持依法依规，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。

近年来，国务院有关部门多次重申农村集体土地不得用于经营性房地产开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房和“小产权房”。