网络游戏直播应恪守的刑法边界

网络游戏行业的快速发展，带动了其周边衍生产品的出现。网络游戏直播就是其中一个，斗鱼、YY 等网络游戏直播平台已形成了独特、完善的行业生态环境，包括游戏主办方、直播平台、生产商、运营商、游戏主播及玩家等多方主体。网络游戏直播给网络产品发展带来良好契机的同时也给法律带来了新的问题。立法不可避免的有相对滞后性，同时对作品独创性认定缺乏统一有效的评价标准，以及网络游戏直播行业本身的复杂性，导致网络游戏直播行业存在法律规制上的困境。本文主要就网络游戏直播与侵犯著作权罪展开讨论。网络游戏的著作权本身有一定的特殊性，在认定相应的行为是否侵权时较一般的侵犯著作的认定更为复杂，且刑法中关于侵犯著作权罪的解释在理论上一直存有争议，加之网络游戏涉及的行为主体多、形式特别等特点，如何正确地对网络直播进行法律规制值得注意，既要保护网络游戏及衍生产业的发展，又要约束违反法律的行为。
　　网络游戏直播过程中使用游戏画面、声音等是否侵犯网络游戏产品的著作权是最主要的争议问题，要理清该问题就要对网络游戏的著作权及什么样的行为符合侵犯著作权做出合法合理的理解。我国刑法对著作权有相关规定，侵犯著作权罪中的第一种情形是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
　　一、如何理解网络游戏直播中的“以营利为目的”
　　侵犯著作权罪中“以营利为目的”，是指行为人希望通过实施侵犯他人著作权的行为,获取经济利益。如果行为人客观上实施了刑法规定的侵犯著作权的行为,但主观上没有营利的目的,则不构成本罪。网络游戏直播基本没有以付费的方式进行，而是通过直播平台免费观看，只存在点击量、访问量和数据流量等，如果要以现行刑法进行规制，如何确定其有盈利的目的及营利数额的确定标准是问题的关键。理论上关于“以营利为目的”的存废及如何理解，有以下几种观点：
　　第一，从立法上排除“以营利为目的”的规定。纵观国外立法情况，很多国家关于侵犯著作权犯罪的立法均无犯罪目的的规定,以使非营利性的侵犯著作权犯罪能得到有效制裁，更好地保护著作权。随着著作权保护种类的扩大及侵权手段的出新,很多侵犯著作权的行为已经不完全符合当前的判断标准但却是应当规制的，比如本文所讨论的网络游戏直播的侵犯著作权行为，有的情况下，我们很难判断行为人是否有出于营利的目的。如果因循守旧,不从实质危害角度考虑，而仅仅拘泥于犯罪人的心态，势必在很多情形下会造成对犯罪的放纵，同时也削弱了著作权的保护力度。
　　第二，保留“以营利为目的”的规定。我国关于侵犯著作权已有民事制裁和行政处罚，刑事制裁则要求该行为产生了严重的社会危害。现实中侵犯著作权的行为很多,只有当行为产生严重危害后果时才能适用刑法评价，这是刑法谦抑性的体现也是保护行业发展的必然选择。保留“以营利为目的”的规定但如何理解该规定也存在分歧。第一种观点认为，只要求行为人具有故意并且有侵犯他人著作权的行为时，就推定该行为人具有营利的目的。该观点是不可取的，首先，行为人主观方面具有故意并不等于其具有营利的目的，此种推定也不存在科学合理的逻辑关系。其次，该观点不符合罪刑法定原则，犯罪的成立要求行为人的行为符合该罪的构成要件，而不是人为的推定符合。最后，这样理解刑法条文是类推解释，刑法禁止类推解释，这样的解释不符合刑法的原则、不利于保障人权同时也超过了国民的可预测性。第二种观点认为，严格按照本罪的犯罪构成，从主客观方面综合全案证据分析是否存在以营利为目的，如果不存在，则不构成本罪。
　　二、网络游戏直播是否是“复制发行”行为
　　复制是指以印刷、复制、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。发行,是指为满足公众的合理要求,通过出售、赠与等方式向公众提供一定数量的作品的原件、复制件的行为。网络游戏直播过程中对网络游戏画面的利用是否属于复制行为，通过直播平台向观看者传播又是否属于发行都存在争议，而且刑法理论上对于如何理解复制发行二者的关系也存在争议。
　　首先，网络游戏直播时利用网络游戏的画面、音效等是否属于对网络游戏的复制有肯定说和否定说。肯定说认为，复制的理解中包含了“录音、录像”等方式，网络游戏的直播相当于对原有作品进行了录音录像，且对复制的定义本就是不完全的列举，将这样的行为理解为复制并没有超过其本身所包含的意思。否定说则认为，通过网络直播并没有对游戏画面、声音等进行复制，游戏直播是为了让观看者看到其他玩家玩游戏的情况，对游戏画面、声音等方面的利用属于合理使用，只是辅助完成游戏直播。理论和实务中支持肯定说的较多。
　　其次，对直播行为是否是“发行”也有不同的理解，肯定说的理由是网络游戏直播通过直播平台向大众提供了游戏的内容，包括游戏的画面、声音、流程等，完全符合发行的定义。否定的观点则认为，网络平台直播的行为与“发行”行为定义的赠与、出售等行为模式不具有相当性。对法律条文中不完全列举的情况做出理解，要求与前列举行为有一定程度、性质等方面的相当性。司法解释中对于“发行”的理解是赞成肯定说的。2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中定义了“发行”行为，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动
　　除了关于网络游戏直播行为是否是“复制发行”行为的理解关系到该行为能否纳入刑法规制范围，理论界关于复制发行二者的存在形式也有争论，同时对定罪也产生影响。对条文中“复制发行”的理解有以下三种不同观点：第一种观点认为“复制发行”二者是并且关系，即复制且发行。符合该罪则要求行为人既实施了复制行为也实施了发行行为，二者缺一不可。第二种观点认为“复制发行”是或然关系，即复制或者发行，二者择一即可满足本罪的犯罪构成要求的行为模式。第三种观点是折中观点，既包含单独的复制、发行行为，也包含复制且发行的行为。
　　三、违法所得数额的界定
　　本罪的构成要求违法所得达到一定数额，正如前文所述网络游戏直播基本没有通过收费的模式进行，部分网络游戏直播时有广告赞助或者广告收益。根据司法解释的观点此类刊登广告的行为可以认定为以营利为目的，广告收入则应算做违法所得。但其他没有广告收入的网络游戏直播如何界定其犯罪数额是值得思考的问题，司法解释中关于“以营利为目的”的界定是不完全列举，其他利用他人作品牟利的情形，有着较大的解释空间。网络游戏直播过程中较大的点击量、访问量会带动数据流量，运营商与网络游戏直播都有一定的利润空间，具体案件中应当综合所有情况计算其犯罪所得，达到本罪的数额要求才能定罪。

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