“谁主张,谁举证”,首先由主张调整方举证,举证到引起法官合理怀疑违约金过高或过低的程度,然后再由相对人举证。
如主张违约金过高,要求调整。首先由违约方举证,证明违约金过高,这符合“谁主张,谁举证”的一般原则。但现实中,对守约方的损失范围,违约方往往没有举证能力,此时就需要法官合理分配举证责任:只要违约方举证,证明到引起法官合理怀疑违约金过高的程度,法官就会将举证责任分配给守约方,由守约方来证明违约金约定合理。
这里面有个问题,就是法官的合理怀疑是主观标准。有时候,违约方还没举证呢,法官就觉着违约金过高。所以在这个问题上,作为守约方来讲,不要纠结于谁先举证谁后举证,而是要积极举证。
依据:(2021)《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》
11.民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的,人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量,并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的,一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的,也应提供相应的证据。
“我们经研究认为,举证责任应该由主张调整违约金的一方承担,但是有可能该方无法得知对方的损失的大致范围,所以相对人也应提供相应证据证明。合同法解释二的起草资料也倾向于认为,违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据,然后法官可将举证责任分配给守约方。
理由是违约方提出调整违约金的主张必须要有举证的责任,这符合谁主张谁举证的一般规则,但考虑到证据掌握情况,如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素,因此分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可,此时法官可以进行举证责任的分配。”《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》条文及适用说明 最高人民法院研究室编 人民法院出版社 第33页)