因为可得利益是建立在假设的基础上,是假设合同履行完毕,守约方可以获得的利益。所以法律对可得利益的认定,设立了很多限制性规则。包括可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则等(各规则的理解见下引依据),也正是因为认定规则较为复杂,使可得利益损失的认定,在司法实践中容易出争议。
认定可得利益损失,分为六步走。
第一步,确定受害人的可得利益损失额,受损人对此负举证责任;
第二步,确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的,对此法院可酌情裁量;(可预见规则)
第三步,确定受损人对损失是否有过错,对此违约方负举证责任,如果受损人有过错,则应承担相应的责任;(过失相抵规则)
第四步,确定受损人是否因违约而获有不当得利,如有,则应从损失中扣除;(损益相抵规则)
第五步,确定受损人有没有采取合理措施减少损失,对此,违约方负举证责任;(减损规则)
第六步,考察受损人获取可得利益的能力和条件,确定合理的赔偿额,对此法院有自由裁量权。
依据:(2009)最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知
10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。
11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
“在认定可得利益的赔偿额方面,应当采取如下几个限制性规则∶
一是可预见性规则。可得利益不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见的损失。在这里,可预见的主体是以违约方为准。预见的时间是双方订约时而不是违约时。预见的内容中,以一个合理人可以预见到的损失是一般损失,违约方应当赔偿,守约方在特殊情况下产生的损失是特殊损失,这只有在违约方订立合同时知道或应当知道时才能够获得赔偿。可预见性的举证方面,违约方的预见能力可能高于社会一般人的话,可以按违约方的实际预见能力来确定赔偿范围,但该特殊预见能力应该由守约方来举证。
二是减轻损害规则。按照诚实信用原则的要求,守约方不得就其本可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。对于守约方采取的措施是否合理,首先应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断;其次要看行为人的主观方面,而不应拘泥于客观结果。守约方为采取合理的减损措施所支出的费用应由违约方承担。
三是损益相抵规则。守约方因对方的违约行为而获得利益时,其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。在计算损失时可以扣除的利益通常有两种,其—是因标的物的毁损而发生的新生利益,其二是原应支出,即因损害事故的发生而免予支出的费用,如税收等。这些不能计入赔偿范围。
四是过失相抵原则。指受损方对损失的发生也有过错时,他应对由其自己过错行为所造成的损失部分承担责任,法院应在该范围内减轻违约方的赔偿责任,但是受损方的过失行为必须是损害发生或扩大的共同原因。
所以,总的说来,在具体案件中,确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下步骤∶第一步,确定受害人的可得利益损失额,受损人对此负举证责任;第二步,确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的,对此法院可酌情裁量;第三步,确定受损人对损失是否有过错,对此违约方负举证责任,如果受损人有过错,则应承担相应的责任;第四步,确定受损人是否因违约而获有不当得利,如有,则应从损失中扣除;第五步,确定受损人有没有采取合理措施减少损失,对此,违约方负举证责任;第六步,考察受损人获取可得利益的能力和条件,确定合理的赔偿额,对此法院有自由裁量权。
法院在认定可得利益时还应当注意,要求赔偿的可得利益必须是纯利润,不应包括为取得这些利益所支出的费用,同时要考虑各种因素(如市场价格、原材料供应、生产条件等)对利润取得的影响,对可得利益损失一般不宜强调全部赔偿。此外,还应根据受损人具体情况的不同而有所区别对待。比如新成立的企业,其可得利益损失赔偿在同等条件下,一般应低于各方面条件都较为成熟的企业。对总经销性质的公司的可得利益损失赔偿应酌情高于零售公司。—《聚焦合同法律适用问题,推动商事司法审判发展——就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》2009 年第 4 辑(总第 20 辑),人民法院出版社 2010年版,第7~8 页。