小明和小红相好了，定了亲，小明给了小红彩礼88000元现金，同时买了三金，小红退给小明6600元现金。定亲三个月后，两人不合，并心生怨恨，小红提出分手。之后小明向小红要回彩礼，小红否认小明给过彩礼。小明无奈起诉至法院。诉讼中，小明没有直接证据证明其向小红支付过彩礼，但是其主张当地有习俗，即定亲时男方需向女方给付彩礼88000元，女方还礼6600元，如果退亲，女方退还彩礼百分之八十。法官经过调查，认可小明当地存在习俗的说法，又双方未共同生活，彩礼未用于共同消费，判令小红向小明返还彩礼65120元。

这里法官在小明的主张下，经过调查利用习俗认定了一个法律事实，即定亲时男方需向女方给付彩礼88000元，女方还礼6600元；同时法官经过详细调查发现当地确实存在一个约定俗称的做法（习惯法），即如果退亲，女方全额退还彩礼，法官利用习惯法进行了判案。同时上述习惯法与法律法规并不冲突。这里有两个需要引起注意的事项，前一个习俗被法官认定为了法律事实，后一个习俗直接被认定为习惯法（有争议，为了便于理解习惯法暂且这样处理）。

一、习俗被认定为法律事实

《婚姻法司法解释(二)》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持……”该处的习俗，就是法官要查明的，即首先，法官要查明当地是否有支付彩礼的习俗，其次，还要查明按照当地的习俗，哪些属于彩礼。这就是典型的法官利用查明的习俗认定彩礼这一法律事实。

二、习俗被认定为习惯法

《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条就明确规定将习惯作为一种法源，习惯法，和法律一样，在审理案件时得以适用。

实际在《民法总则》之前， 《物权法》第八十五条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”该条已经明确在处理相邻关系时，当地习惯是可以作为习惯法来适用的。《民法总则》第十条，在此基础上了更近一步，直接给予更广大范围内的习惯以习惯法的地位。实际上，在《民法总则》之前，包括物权法在内的其他法律，对于习惯的适用，也是有法律规定的，《物权法》第一百一十六条：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”商事交易中，习惯的做法已经成为普遍现象，大量的商事交易规则，也是在商事习惯的基础上提炼而来，甚至是直接引用。这点体现在《合同法》上尤为明显，《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《合同法》第一百三十九条关于标的物的交付期限约定不明的规定；《合同法》第一百四十一条，关于标的物交付地点约定不明的规定等等。

三、法律规则优先于习惯法适用

需要注意的是，法官在适用习惯时，首先应当穷尽具体的法律规则，即便是任意性规范，原则上也应当优先于习惯法而适用。

四、习惯法不得违背公序良俗，更不得违反法律规定

五、习惯要想上升为习惯法，需要习惯具有三个方面的属性。

其一，习惯应具有长期性、稳定性，即在一定的区域内或行业内，人们对它是确信的；其二，习惯具有行为规则的属性，即引导人们的行为；其三，习惯具有可证明性，即被验证，证明自身的存在。

以上，习惯即可以通过法官调查被认定为法律事实，在法律规则无规定的情况下，习惯有可能成为习惯法，直接被当做法律适用。

作者：季伟 江苏田湾律师事务所律师