一、现行立法中相关刑法规制
目前，世界各国均尚无刑事立法明确对P2P下载侵权行为作出规定，仅在司法解释方面存在较为粗糙模糊的规定。司法实践方面，对P2P下载中终端用户侵权行为入罪的案例也十分稀少。
由此可见，虽然部分国家已经表现出用包括刑事手段在内的法律手段严厉打击P2P下载侵权行为的倾向，但对于是否将P2P下载行为中终端用户行为进行入罪，绝大部分国家仍持保守态度。
二、终端用户行为是否构成“复制发行”
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，通过信息网络向公众传播他人作品，应当视为刑法中规定的“复制发行”。
因此，“种子”发布者通过网络传播他人作品，其行为无疑已经构成刑法中规定的“复制发行”，侵犯了他人的复制权等著作权。
而狭义共享者将他人作品置于共享文件夹中，自动进入P2P系统，其他网民可随时获取相关文件，其行为与上传行为本质上并无二致。而下载行为由于其具备同时上传的特征，也已构成“复制发行”。
三、“复制品”数量的确定
世界各国著作权刑事立法中，关于数量要求的规定是普遍存在的。
如美国著作权法规定，在任何180天期间内复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音作品著作权的录音制品或其他复制件的行为，属于犯罪。我国《解释》中亦存在相关类似规定。该《解释》中表明，未经著作权人许可，通过信息网络向社会公众传播他人作品，复制发行其作品数量合计在一千张（份）以上的，应当以侵犯著作权罪论处。
如依照传统著作权犯罪的观念对《解释》进行一般理解，以上传文件的数量而论，大部分终端用户上传下载的文件数量都难以达到一千张（份）的标准。
然而，在P2P下载中，“复制品”数量却决不能等同于上传的文件，而应该以该文件被下载或观看的份数计算。原因有以下三点：
其一，下载文件或下载部分与源文件的相关部分是相同的，从外观和内容而言，均可视为被下载作品的复制品。
其二，此类复制文件的产生应归咎于上传文件的终端用户。虽则用户大多数时候只是将单份作品或作品的“种子”上传到网络之中，并未直接复制多份相同文件进行传播，直接促成复制文件最后形成的是其他用户的选择下载。然归根结底，其他用户下载的复制数据之原始文件或相关“种子”均来源于该用户的提供行为，故该用户对来源于其上传作品的每份复制文件仍负有一定责任。
其三，网络环境下的“复制品”有其特殊性，但此类表面特征不应影响对其性质的判定。
网络中的复制发行行为与传统的复制发行行为有明显区别，因其对象多为数字化作品，传输行为实际上是数据的“临时复制”，在计算机保有原作品和其载体的情况下，计算机会自动生成复制件，而后将其传送至他人计算机。尽管这类“复制品”由计算机自动生成，但这一程序可被视为上传用户复制发行行为的延续。
四、用户行为的主观恶性与社会危害性
终端用户行为的主观恶性可从其行为的性质、手段、对象、造成的后果等方面进行判断。
P2P用户通过P2P软件下载或使用了大量的数字化产品，却没有向著作权人支付其应得的报酬，广泛地损害了众多作品的相关权益。其侵害的客体是多数人的权益，据此可以推断该类行为总体而言具有较大的恶性。
但绝大多数P2P用户并不具有营利目的，下载时的的主观心态也难以判定，因而用户个体的主观恶性需要具体判断。
在第三代P2P系统中，无论是上传、下载还是狭义共享行为，均属复制发行的传播行为，总体而言在社会危害性上并无本质区别，因而在此无需细分。
就P2P用户行为所侵犯之社会关系的性质而言，用户侵犯的是具有普遍意义的网络著作权，网络著作权作为著作权乃至知识产权的重要组成部分，对相关市场的稳定和相关产业的发展具有重要意义。
由此可见，侵犯网络著作权、窃取属于著作权人的利益乃至扰乱行业秩序的行为，实质是在破坏社会主义市场经济。
然而，就行为人的自身的情况而论，每个用户侵犯对相关权益的侵犯程度和广度不同。故总体而言，终端用户行为具备较大的社会危害性，但若具体到终端用户个体，则其行为本身不一定具备相当程度的社会危害性。
五、是否具备犯罪故意及营利目的
虽则网络中广泛使用的P2P下载软件均为第三代分散式P2P，具备下载上传双向性及同时性。但上传行为及狭义共享行为与下载行为在主观方面却可能存在较大不同，因而不能一概而论。
（一）上传行为及狭义共享行为
目前，世界范围内的网络著作权刑事立法大都遵循《TRIPS协议》中知识产权刑事立法的精神。该协议中所规定之知识产权犯罪特征的最低标准为：故意且达到商业规模。
二十世纪九十年代，绝大多数国家的知识产权刑事立法都直接采用或借鉴了这一最低标准，但随着社会发展和形势变化，一些国家现已取消了著作权犯罪的“营利”要件，其中包括美国、德国和法国等发达国家。
纵观各国著作权刑事立法，普遍要求相关行为人具有“传播故意”。具体到P2P下载，就要求终端用户的传播行为，具有直接或间接的“传播”故意。
有时，传播故意并不严格区分是直接故意还是间接故意，如香港的陈乃明利用BT软件上传“种子”一案最终被法院认定为侵犯他人著作权的刑事罪行，但判决书中并未严格区分被告陈乃明对传播涉案电影所具有的故意是直接还是间接。
我国刑法明确规定侵犯著作权罪的主观要件是直接故意，同时要求以营利为目的。在网络著作权犯罪尚未兴起的时候，这个规定不存在较大争议。但社会发展到今天，P2P下载侵权行为泛滥的局面引起了法律人对这一规定的重新审视。许多学者认为这一规定过于严格，对打击网络侵犯著作权犯罪。
在P2P下载中，用户对于涉案作品被传播这一后果是希望还是放任往往是难以认定的，在此问题上过分纠结于直接故意还是间接故意亦无必要。
刑法中之所以区分直接故意和间接故意，主要是因为直接故意和间接故意的后续可能性不同。直接故意具有积极追求的属性，如果损害法益的行为达不到效果，行为人很可能会继续实施侵害行为，主观恶性较大；间接故意行为人则不太可能继续实施侵害，主观恶意较小。
但在P2P下载中，只要用户做出了链接上传的选择，则计算机会持续传输直至完成上传，无需其再做出其他行动，因此无须考虑后续可能性。故而，无论用户是明知并希望还是明知并放任此类结果发生，其对于他人著作权受到损害这一客观后果产生所起到的作用并无实质性的不同。
至于“营利”目的，近年来也饱受质疑。
因为事实上，在P2P上传行为中，网络用户的主观目的往往是多种多样的。部分网站和个人用户上传无授权作品是本着资源共享的精神，此外还有大量行为人上传作品是出于满足自身的猎奇心理或虚荣心。
许多终端用户并不具备营利目的，更不会存在“非法经营数额”一说。但哪怕终端用户自身并未因其上传行为获得任何经济利益，其上传行为与以营利为目的的上传行为在对著作权造成侵害后果这一方面却实无二致，同样会给著作权人及相关权益人带来经济等方面的巨大损失。该行为在危害程度上往往并不逊色于传统的侵犯著作权犯罪，同样应该加以规制。
（二）下载行为
目前，世界各国并未明确将P2P下载行为列入刑事罪行。在司法实践中，仅我国台湾地区在判决飞行网一案时将其下载会员陈佳慧列为共同正犯。
根据我国现行刑法规定，侵犯著作权罪要求行为人具有营利的主观目的，然而绝大多数用户使用P2P下载作品只是为了娱乐、个人欣赏或者研究，且P2P软件特性决定了下载行为具备营利目的的可能性几乎为零。
因此，依据我国现行立法，终端用户的下载行为并不构成犯罪。
然而，由于各国对于侵犯著作权犯罪是否应具备营利目的存在极大争议和不同做法，我国著作权犯罪中的“营利”要件也为许多学者所批判或怀疑，故此对于下载行为的主观目的分析，不能简单地止于此处，还需进一步考量。
现单就P2P下载用户是否具备传播故意进行分析。
由于网络中广泛传播的基本都是第三代分散式P2P软件，终端下载行为已经具备了下载上传的双向性和同时性，有“复制发行”的传播行为之嫌。
要判断下载者是否具备犯罪故意，首先应判断下载者对P2P下载的上传下载双向性是否明知，因为对于下载者而言，其所要被进行评价的行为主要是上传这一具备“复制发行”性质的行为。
终端用户下载文件的目的一般是用于个人用途，此目的与刑法中的犯罪故意是相区别的。
下载者是否存在犯罪故意主要视其下载之时是否对其行为侵害他人著作权的性质具有认知。此认知包含两方面内容：其一，终端用户是否知道自己下载的文件属于他人享有著作权的作品。其二，用户是否知道P2P下载具有上传下载双向性及同时性。
就第一个问题而言，在当前的网络环境下，P2P下载系统中存在庞杂的各类作品，著作权人等信息并未直观地表现出来，ICP所提供的深度链接又伪造了相关文件属于其网页中自然组成部分的观感，P2P用户较容易对著作权归属产生误解。
在错综复杂的网络环境下，下载者在下载之时对其下载的作品是他人享有著作权的作品是否明知这一问题需要具体分析，并存在认定上的困难。
第二个问题则更加难以认定，终端用户在下载之时是否知道P2P下载的双向性及同时性，是证明该用户是否认识到自己使用P2P软件进行下载的行为属于网络传播行为的前提问题。但这一问题存在极大的举证难度，在司法实践中不具有普遍的认定可能性。
如上文所提及的P2P用户陈佳慧，法院也仅仅能从其下载了大量侵权文件这一点入手认定其对他人著作权受侵害的后果具有概括故意，但此认定方式仍存在法律上的瑕疵，不可作为普遍原则予以借鉴。
更何况，互联网中的复制大多为“临时”复制，大多数情况下这些临时性的复制文件很快就会被删除，每个终端用户个体下载的文件数量是很难计算的。
有学者建议设立数量性标杆来衡量终端用户下载行为是否达到概括的犯罪故意，这一做法看似遵循了罪责刑相一致原则，但此仅仅为一个刚成型的观点，并非具体成熟的方案，对于该数量的规定，也存在不同看法。笔者对此观点持保守态度。
终端用户的下载行为的确应该受到规制，但考虑到我国国情，在现行社会环境和法律环境下，结合法律成本及法律效果等因素，暂不建议对终端用户的下载行为入罪。
要利用刑法手段对P2P下载侵权行为进行规制和打击，更重要而有效的途径应该是从ICP和上传用户方面入手，并着重打击具有“商业规模”的网络侵犯著作权犯罪。
