【以案说法】：私募投资基金中的保底条款违反风险共担原则归于无效

一、裁判要点

私募基金投资协议（合伙协议）约定的保底条款，因基金投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，保底条款违反了民法的公平原则、违反了市场基本规律，属于无效条款。

二、案例简介

2015年6月10日，上海QP投资有限公司(甲方)与曹某(乙方)签订了《上海QP2号新三板投资基金基金认购补充协议》，约定甲方作为基金管理人拟设立上海QP2号新三板投资基金(以下简称QP2号投资基金)，乙方作为合格投资者自愿投资甲方设立的QP2号新三板投资基金；投资人本次投资的目标项目是GT资产管理集团股份有限公司的股票定向增发投资；基金募集期限为1个月，自2015年6月3日起至2015年7月3日止；基金存续期限为6个月固定期限%2B2个月浮动期限，自基金成立之日起计算；协议还约定本基金募集期结束后，本基金未能成立的，基金管理人应当于30日内返还基金投资者已缴纳的款项，并加计不低于中国人民银行同期活期存款利息；收益分配包括本基金应付未付的基金费用，资产分配时，基金管理人先对本基金所有基金份额持有人进行资产分配，直至每一份额在本基金存续期内累计已分得金额达到1元，如经过前述分配后，基金财产仍有可分配的现金所得，则该等可分配现金所得及之后所有可分配现金所得中的，80%归属于基金份额持有人，20%为基金管理人的业绩报酬；本基金于本项目投资退出后，基金清算时一次性返还认购本金和分配投资收益；乙方已经充分了解本基金的相关信息，并自愿认购本基金200万份，共计200万元。

2015年6月12日，李某某代乙方支付200万元至甲方指定账户(招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户)。2015年6月30日，上海QP2号新三板投资基金成立。

三、争议焦点

《上海QP2号新三板投资基金基金认购补充协议》约定基金清算时上海QP投资有限公司一次性向曹某返还认购本金和分配投资收益，是否有效？

四、裁判结果

一审法院上海市浦东新区人民法院【（2016）沪0115民初58930号】认为，签订的《上海QP2号新三板投资基金基金认购补充协议》，约定乙方作为合格投资者自愿投资甲方设立的QP2号新三板投资基金，原告自愿认购本基金200万份，共计200万元，说明双方间系委托理财合同关系。上述协议又约定基金于本项目投资退出后，基金清算时一次性返还认购本金和分配投资收益，说明甲方、乙方在上述合伙协议中进行了保底条款的约定，而乙方委托甲方所进行的投资基金，其投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，保底条款违反了民法的公平原则、违反了市场基本规律，属于无效条款，而保底条款亦属于甲方、乙方委托理财合同的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致双方委托理财合同整体无效。

五、吴昕栋律师以案说法

保底条款，顾名思义，即对某一投资人进行保本保收益的约定，在私募投资基金领域乃至泛资管领域均是一种常见、被大量运用的投资模式，并可以衍生出各种形态，比如差额补足、回购、结构化安排、对赌等。因该模式并无固定形态，也未形成各方接受的界定和内涵，从目前出台的监管政策来看，大致可以将对投资者提供保本或保收益或既保本又保收益的安排，均可认定属于保底条款的范围。对于私募投资基金领域的保底条款，在后资管新政时代，保底条款被明确叫停，随着监管政策的转向，原来大行其道的保底条款因存在违反公平、风险共担等原则，被法院宣布无效的风险已显著增加。

六、相关法规

《中华人民共和国合同法》

第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

《中华人民共和国合伙企业法》

第三十三条 合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

【作者简介】

吴昕栋，北京德恒律师事务所 专职律师、北京大学法学硕士、全国企业法律顾问。法律从业经验十余年，曾先后就职于政府部门、大型央企、全国性股份制银行，专注于合同、股权、投资领域的法律事务。

著作：《私募基金纠纷案例精选精析》，法律出版社；

《PPP项目融资背景下政府特许经营权质押问题研究》，北京大学出版社