一、问题的提出
代书遗嘱又称“代笔遗嘱”。因遗嘱人不能书写而口述内容，委托他人代为书写的遗嘱。代书遗嘱必须符合法律规定的形式要件才能发生法律效力，《继承法》第十七条规定:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”
但如果代书遗嘱中，立遗嘱人属于文盲，不会写字也不会签自己名字，而是在代书遗嘱的落款中按了手印，该遗嘱是否发生法律效力？
二、代书遗嘱中立遗嘱人按手印的司法案例
1、案件事实
陈某与于某5系夫妻关系，二人共育有四个子女，即于某1、于某4、于某3、于某2。于某5于1994年7月20日去世。陈某于2014年2月16日去世，同年2月17日注销户口。2006年于某2承租的广渠××1号房屋遇有拆迁，拆迁中陈某购买诉争房屋。2011年6月10日，陈某取得诉争房屋所有权。
于某3主张陈某留有遗嘱，提交代书遗嘱一份，遗嘱主要内容为“本人现在名下房产为回迁房，当时回迁时由次子于某4、大女儿于某3两人共同出钱购买。现本人年岁已高，待我百年之后我名下的此套房产××605室，由我的次子于某4，大女儿于某3两人共同继承，其他子女无权继承。本人是在自愿的情况下，特立此遗嘱。”该遗嘱陈某签名处捺有手印。代书人时某，见证人胡某、王某在遗嘱上签字。日期为2009年9月26日。本案审理过程中时某出庭作证，证明“2009年9月26日下午四点左右，其与见证人到了于某3母亲在广渠门的家里。当时有于某3和于某3的母亲，时某、王某、胡某。王某与时某系夫妻，胡某是时某的朋友，时某和于某3是同事关系。于某3的母亲有愿望做遗嘱所以让于某3找人做遗嘱，当时于某3的母亲说自己去世后房子给于某3和于某4，时某写完遗嘱之后给于某3母亲读了一遍，然后于某3的母亲点头认可。当时没有录像和录音，遗嘱的落款日期是时某写的，于某3母亲的手印是自己摁的手印，名字是时某代签的。遗嘱的落款日期是做遗嘱的时候和内容一起写的，写遗嘱的时候用的是一根笔。之所以落款日期和遗嘱内容的笔迹粗细不同，是写的时候用力轻重的问题。”本案审理过程中胡某出庭作证，证明“遗嘱是真实的，胡某当时在场，是时某代笔，按照老人的意思写的，然后我作为证人在遗嘱上签字。日期是时某写的，是制作遗嘱的当时写的，遗嘱的内容和落款日期用的是一根笔写的。”本案审理过程中王某出庭作证，证明“2009年9月26日下午，王某和时某到于某3母亲广渠门的房子里，开始和老人聊家常，后来老人说起来房屋问题，老人的意思是百年之后把房子给于某3。可能老人不识字，就让时某代笔，老人说时某写，时某写完之后给老人念了一遍，然后签字摁手印，王某当时不在旁边，王某就看到老人摁手印了。王某也记不清，但是好像老人签字了。当时老人精神挺正常的。遗嘱上的日期应该是一块写的，是时某写的。王某去于某3家的时候不知道做遗嘱，当时就是以为去串门。十年以前的事情记的也不太清楚。当时时某给老人念遗嘱的时候也念出来日期了。老人是在王某前面摁手印签字，王某有没有摁手印记不清楚了，但是王某签字了。当时王某坐在外屋，他们在走廊写的，念的时候王某走过去看了一下。王某看到老人认可了，王某才签字的。”
于某1主张陈某订立遗嘱时并无民事行为能力提交有陈某1973年11月23日在北京市红卫医院的就诊病历，病历显示诊断为紧张状态、更年期精神病。于某3主张陈某订立遗嘱时具有民事行为能力提交有陈某2009年9月11日在北京中医药大学东直门医院的就诊诊断证明书，显示“临床印象：神志清楚，记忆力、理解力正常。处理或建议为：临床未见异常。”
2、核心争议
于某1、于某2认为：涉案代书遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式要件，应认定无效。本案中，陈某本人并未在代书遗嘱上签名，且该代书遗嘱的正文部分字迹为2009年书写，落款日期为2016年书写，后填写的日期属于篡改内容，根据继承法规定，遗嘱被篡改的内容无效，因此该遗嘱为无效遗嘱。第二、《北京市高级人民法院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，未严格按照法律规定形式要件作出的遗嘱，人民法院应认定无效。根据上述规定，涉案代书遗嘱应认定无效。
3、法院判决
北京市第二中级人民法院经审理认为：各方均认可陈某原系文盲，于某1和于某2上诉主张陈某在40多岁时曾上过扫盲班，学会了书写自己的名字。于某3、于某4则主张，陈某在上扫盲班后因多年从未写过自己的名字，故实际已经不会书写。根据上诉人的陈述，陈某上扫盲班大概在上世纪六十年代，而订立遗嘱时间系在2009年，时间间隔较远，上诉人未提供证据证明陈某曾实际在任何文件上由本人签署过姓名。至于上诉人主张拆迁材料中有陈某的名字，以此说明陈某会写自己的名字，但于某4称全部拆迁手续均为自己代为办理，陈某的姓名均由自己代签，故无法以拆迁材料中出现陈某的名字作为其本人会书写姓名的依据。故根据现有证据，本院认为被上诉人关于陈某不会写字的主张达到高度盖然性的证明标准，应当予以采纳。在此特殊情况下，订立代书遗嘱时由代书人代立遗嘱人签名，由立遗嘱人按捺指纹，不违反立遗嘱人的真实意思表示。上诉人主张遗嘱内容和日期不是同时形成，亦未能提供证据，本院无法采信。综上，上诉人主张涉案代书遗嘱不符合法定形式要件，本院不予采纳。
三、结论
代书遗嘱的立遗嘱人如果却因不会写字而无法签名，则在此特殊情况下，订立代书遗嘱时由代书人代立遗嘱人签名，由立遗嘱人按捺指纹，不违反立遗嘱人的真实意思表示，在代书遗嘱符合其他合法要件的情况下，该遗嘱应合法有效。
作者简介：吴昕栋律师，北京德恒律师事务所专职律师，毕业于北京大学法学院，法学硕士、高级经济师、全国企业法律顾问，法律从业经验10年，曾先后就职于政府部门、大型央企、全国性股份制银行，从事反贪、风控和法律顾问工作。现为北京德恒律师事务所专职律师，具有丰富的私募基金登记、备案与投资、基础设施（PPP项目）投融资、保险资金投资、银行、互联网金融等领域法律服务经验，为多家大型央企、国有商业银行、证券公司、信托公司、政府引导基金、私募股权投资母基金、大型互联网金融集团提供常年或专项法律顾问服务，并代理过一批重大、疑难的金融借款、资产管理、建设工程、民间借贷、商事担保、股权投资、对赌等方面的诉讼仲裁案件。
