【摘要】侵犯著作权犯罪入罪彼岸准中“以营利为目的”具有区分罪与非罪的功能，包括直接营利目的和间接营利目的。判断是否具有间接营利目的，需要进行宏观上的、整体上的考察，不能以某一个别“行为段”存在非营利性而认定整体行为不存在营利目的。商业使用盗版软件行为具有间接的营利目的。把“以营利为目的”修改为加重量刑情节既可以加大著作权刑法保护的力度，又可以实现区别对待，满足罪责刑相适应原则的需要，因而是“以营利为目的”要素的完善方向。

【关键词】侵犯著作权犯罪入罪标准 营利

自2003年以来，虽然我国学术界不断主张废除侵犯著作权犯罪入罪标准中“以营利为目的”的主观要件要素，并渐至成为通说，但直到2011年底官方启动的侵犯知识产权犯罪的立法修改建议中才涉及该要素的废除问题;而且，是将该要素“一废了之”还是将其修改为加重量刑情节，抑还是修改为区分此罪与彼罪的构成要素，仍面临着不小的争议。这足以说明，一方面，废除“以营利为目的”要素并非朝夕之事，在修改该要素之前对其进行规范的阐释仍具有重大的现实意义;另一方面，研究各种完善建议之优劣，选准完善的方向在立法层面也具有重要的理论价值。那么，侵犯著作权犯罪入罪标准中“以营利为目的” ”要素的规范阐释是怎样的呢?

(一)“以营利为目的”的主要功能

“以营利为目的”是指行为人通过实施犯罪行为而谋取利润的目的。含义上与“以牟利为目的”基本相同，可以通用。我国刑法典第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪以及303条，明确规定犯罪构成的主观要件要素是“以营利为目的”，而刑法典152条、175条、187条、228条和265条、326条、363条则规定“以牟利为目的”。从这些条款来看，“以营利为目的”或者“以牟利为目的”分别具有不同的功能：

(1)区分罪与非罪的功能。例如，刑法典第217条规定构成侵犯著作权罪要具有“以营利为目的”要素，而其它条文中又没有不“以营利为目的”而构成侵犯著作权罪的规定，因而只有“以营利为目的”而实施侵犯著作权行为的，才可以构成侵犯著作权罪。

(2)区分此罪与彼罪的功能。例如，刑法典第363条规定的传播淫秽

物品牟利罪要求“以牟利为目的”，而对于不“以牟利为目的”的传播淫秽物品行为，则适用刑法典第364条规定的传播淫秽物品罪。两罪的其它构成要件基本相同，区别就在于是否具备“以牟利为目的”要素，因而法定刑差别也较大。

(3)区分重罪与轻罪的功能。如果刑法没有将“以营利为目的”或者“以牟利为目的”作为构成要件，一般情况下，具有营利目的的行为人实施该罪行为的社会危害性相对于不具有营利目的的行为人的社会危害性要重，因而应适用较重的刑罚。

明确“以营利为目的”的主要功能，对于“以营利为目的”的完善方向具有重要参考价值。事实上，无论是取消“以营利为目的”，还是将其修改为加重量刑情节，都反映了立法者对其功能的不同认识和期待。

(二)现实环境中“以营利为目的”的阐释与认定

虽然“以营利为目的”根据不同标准可以划分为“利己目的与利他目的”、“确定营利目的与非确定营利目的”、“直接营利目的与间接营利目的”等不同类型，但根据犯罪行为能否直接获取非法利润而区分的直接营利目的与间接营利目的在实践中争议最大，认定最为困难，也亟需进行规范阐释。直接营利目的，是指只要行为人完成了刑法规定的某种犯罪的构成要件，就能直接获取利润。例如，由于盗版书相对于正版书成本较为低廉，行为人只要擅自出版他人享有专有出版权的图书并进行销售，即可以获得非法利润。间接营利目的，是指行为人实施完毕刑法规定的某种犯罪的构成要件，并不能直接获取利润，尚需要行为人或者第三人实施其他行为才能获取利润。例如，行为人在销售的计算机硬件中附赠盗版软件的行为，行为人在实施侵犯著作权罪即发行盗版软件过程中并不能直接营利，因为其是“附赠”即免费的，其实现营利目的要靠销售计算机硬件的行为来完成。

由于行为人从犯罪行为中是否可以直接获利的不同，导致直接营利目的相对较好认定，而间接营利目的相对较难认定。当然，尽管间接营利目的较难认定，但它毕竟是人的一种主观心理态度，而不是仅仅停留在其大脑中的纯主观思维活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动，从而可以通过犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客观外在活动表现出来。因此，在司法实践中，可以通过考察行为人的客观外在活动来认定行为人是否具有营利目的，这些活动具体包括侵权行为发生的背景、侵权行为的次数、规模、侵权复制品的数量与规模、实际获利状况，等等。当前，间接营利目的认定中存在一个较大的争议就是商业使用盗版软件行为是否具有营利目的的问题。在实践中，很多个人和单位商业使用盗版软件，一般不会直接产生经济效益，其之所以使用盗版软件，是为了节约购置软件的成本。对此，能否认定为具有间接营利目的?一种意见认为，商业使用盗版软件行为人具有间接营利的目的，间接营利也属于营利，因此，可以认定行为人具有营利目的;反对者则认为，将商业使用盗版软件行为人节省开支等的动机理解为间接营利，进而认定属于营利目的，不符合刑法解释的原则，不利于法律的理解和适用。判定某项行为是否具有营利目的，需要进行宏观上的、整体上的考察，不能以某一个别“行为段”不存在非营利性而认定整体行为不存在营利目的。事实上，只要行为人整体行为在宏观上属于以营利为目的，均应当视为“以营利为目的”，这也是司法解释把营利目的解释为包括“直接营利”与“间接营利”的根本原因。具体到商业使用盗版软件行为中，需要综合考虑其经营行为，把其作为一个整体来看，而不应将其割裂开来。例如，在一个年营业收入为100万元的单位中，如果其使用正版软件，则经营成本为80万元，相应的利润为20万元;如果其使用盗版软件，则经营成本减低到70万元，相应的利润则增加到30万元。如此，单位通过使用盗版软件节省了成本，从而使其利润增加，这与该单位通过技术革新等手段增加利润在谋取利益的目的方面又有何区别呢?孤立地看，前者的动机与目的似乎就是节省成本，而不是营利，从而与后者有本质区别;但联系起来看，尤其是考虑到单位经营行为的整体性，成本与利润的“此消彼长”性，完全可以把节省的成本纳入单位的利润中，从而把单位降低经营成本的目的视为营利的目的。因此，对于商业使用盗版软件者来说，其降低成本的目的应视为其具有营利目的。

(三)网络环境中“以营利为目的”的阐释与认定

随着计算机信息技术的飞跃发展，由网络组成的虚拟空间已成为人们生活、工作必不可少的平台，同时客观上也为过去只在现实社会中出现的犯罪形式提供了新的存在空间，网络著作权犯罪就是其中的典型代表。由于网络中侵犯著作权情形更为复杂，因而认定其是否具有营利目的也更为困难。从最近几年发生的网络著作权犯罪的典型案件来看，无论是“珊瑚虫QQ案”还是“番茄花园案”，存在的主要争议之一就是行为人是否具有营利的目的。因此，有必要对虚拟环境中营利目的的认定进行辨析。网络环境中同样存在着直接营利目的和间接营利目的。出于直接营利目的而实施的侵权行为只是利用了网络这一工具，与在现实环境中利用商店等实施侵权行为并无二致，认定并不困难。真正存在疑难的是间接营利目的的认定。对此，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定：“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：(一)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;(二)通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的;(三)以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的;(四)其他利用他人作品牟利的情形。”根据《意见》，尽管销售是营利最为常见的方式，但“以营利为目的”并不等同于“以销售为目的”，从而大致规范了认定“以营利为目的”的几种情形，这对于在网络世界中认定间接营利目的具有积极的指导意义。例如，行为人为提高网站的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的，而许可他人免费使用自己置于网上的侵权作品。这一行为从形式上看，网站未向用户收取任何费用，难以认定其“以营利为目的”。但是，从实际情况来看，网站未经著作权人许可，将他人作品置于自己的网站中供人免费浏览、下载使用，其直接目的虽然是为了提高网站的知名度、吸引更多网民或提高点击率，但最终目的却仍然是为了营利。因此，只要查明网站以这种方式来吸引广告业务，从而收取广告费用(《意见》中的第一种情形);或者在点击率提高以后，建立会员制的收费模式(《意见》中的第三种情形);或者以这种方式提高知名度后进而吸引投资(上述《意见》中的第四种情形)等行为，就可以认定行为人具有间接的营利目的。间接营利“尽管行为人不是赤裸裸的金钱获益，但也是一个为获得金钱利益而设置的一个很美丽的伪装，行为人的最终目的是获利的”，因而，在网络环境中，不管行为人通过什么途径营利，只要其采取了侵犯著作权的行为，并把该行为作为营利的一种手段，就足以认定其具有营利的目的。