律师观点分析
案情简介：
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：XX市XX公司，住所地广东省XX市宝安区松岗街道XX。
法定代表人：施XX,该公司经理。
委托诉讼代理人：许XX，安徽XX律师。
委托诉讼代理人：曹XX，安徽XX律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：上海XX公司，住所地上海市闵行区XX。
法定代表人：王X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华XX，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘X，京XX律师。
上诉人XX市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人上海XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开XX人民法院（2019）苏0391民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人许XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人华XX、刘X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX公司向一审法院提出诉讼请求：
1、判令解除XX公司、XX公司之间签订的《江苏万邦重组人胰岛素及类似产业化原料项目（二期）及一期改造洁净室项目一期XX与空调安装分包合同》（编号17026S001-J04）、《江苏万邦重组人胰岛素及类似产业化原料项目（二期）及一期改造洁净室项目检修马道安装分包合同》（编号17026S001-J06）、《江苏万邦重组人胰岛素及类似产业化原料项目（二期）及一期改造洁净室项目二期XX与空调安装分包合同》（编号17026S001-J09）；
2、XX公司支付XX公司34449.26元；
3、本案诉讼费用由XX公司承担。
XX公司提出反诉请求：
要求XX公司支付工程款455587.88元及利息（按年利率4.45%，自2018年5月1日计算至付清之日止）。
一审法院认定事实如下：XX公司系位于徐州经济技术开XX人胰岛素及类似产业化原料项目（二期）及一期改造洁净室项目、QC实验室改造净化安装工程的总承包方，将上述项目的XX与空调安装、检修马道安装、管道安装等分包给XX公司，双方于2017年9月至2018年4月先后签订17028S001-J04（合同价款为66255元）、17028S001-J05（合同价款为118571元）、17026S001-J09（合同价款为XXX元）、17026S001-J04（合同价款为205800元）、17026S001-J06（合同价款为20万元）、17028S001-J04补（合同价款为93800元）等合同，均为固定单价，最终合同价格在竣工验收后按实结算，水电按决算金额的0.8%-1%扣除。
上述合同签订后，其中的17026S001-J09、17026S001-J04、17026S001-J06合同所涉项目，XX公司未施工完毕。2018年5、6月份，双方对已施工工程部分项目进行了共同结算，还有部分项目由XX公司根据XX公司确认的已施工图纸等进行了审核，款项合计为XXX.6元。2017年10月至2019年2月期间，XX公司向XX公司支付工程款合计XXX.86元。
一审法院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，XX公司未按照约定施工完毕相关工程，构成根本违约，则XX公司有权解除合同；合同解除后，XX公司根据双方确认的实际施工量对XX公司应得工程款进行审核结算并无不妥。XX公司对其主张的工程实际造价、已付工程款等事实提供了付款凭证、垫付协议、结算清单等予以证实，能够形成比较完善的证据链，一审法院予以采信。XX公司辩称有合同图纸外增加的工程量，但没有证据证实，不予采信。XX公司对XX公司已付工程款的部分数额有异议，但也没有提供充分有效的相反证据足以反驳XX公司相关证据的效力，对其异议主张不予采信。综上，根据XX公司施工量，本院认定案涉上述工程总造价为XXX.6元，XX公司已付款为XXX.86元，则XX公司超付的34449.26元应予返还；同理，XX公司提出的反诉主张，没有事实依据，不予支持。
一审判决：
一、上海XX公司、XX市XX公司之间签订的《江苏万邦重组人胰岛素及类似产业化原料项目（二期）及一期改造洁净室项目一期XX与空调安装分包合同》（编号17026S001-J04）、《江苏万邦重组人胰岛素及类似产业化原料项目（二期）及一期改造洁净室项目检修马道安装分包合同》（编号17026S001-J06）、《江苏万邦重组人胰岛素及类似产业化原料项目（二期）及一期改造洁净室项目二期XX与空调安装分包合同》（编号17026S001-J09）于本判决生效之日起解除；
二、XX市XX公司于本判决生效之日起十日内向上海XX公司一次性返还工程款人民币34449.26元；
三、驳回XX市XX公司的反诉请求。本诉案件受理费27715元、反诉案件受理费8135元由XX市XX公司承担，公告费350元由上海XX公司承担。
XX公司上诉请求：
1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判XX公司支付XX公司工程款450000元；
2、本案上诉费用由XX公司负担。
事实与理由：
一审判决认定事实错误，XX公司严格按照合同履行约定的义务，XX公司未按约支付工程款，其单方对工程款项进行审核结算不具有效力。1、XX公司未全部履行完毕的合同系因XX公司未按时支付工程款导致，XX公司应承担违约责任。2、XX公司对XX公司工程款的结算部分有误。具体如下：①17026S001-J04号合同，XX公司审核价为171917元，漏核3120元，另少计28个工，每个工280元，则实际工程款为179897元；②17028S001-J04及J04补号合同，XX公司审核价为184005.09元，漏核85140元，则实际工程款为269145.09元；③17026S001-J09号合同，XX公司审核价为958846.4元，漏核85842.08元，则实际工程款为XXX.48元；④17026S001-J06号合同，XX公司审核数量不对，XX公司要求重新测量。3、XX公司工程款计算错误。具体如下：标注17026S001-J09的工程款145452.56元实际系2017年11月9目XX卫光血液制剂车间工程款，不是本案工程款；②2019年2月1日支付邹XX的94000元，与本案无关，邹XX承包XX公司劳务，该劳务费用应包含在2018年5月21日代付劳务费款项内。③2019年2月1日支付葛XX工资49915元，不是54665元，多算了4750元；④水电费不是XX公司使用，与XX公司无关。
XX公司严格履行合同义务进行工程施工，XX公司主张XX公司未按照约定施工与事实不符，一审法院未对双方有争议的部分委托评估鉴定，仅依据XX公司单方核算进行认定。XX公司请求二审法院依职权委托有资质的评估鉴定机构对双方有争议的部分工程量及价格进行评估鉴定。
XX公司辩称：
1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，XX公司的上诉请求无事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。XX公司上诉状第一条称XX公司没有按时支付工程款，实际上XX公司完全按照合同要求支付工程款，不存在未按时支付的情况，相关支付记录在一审时已经提交。
2、XX公司提出关于17026S001-J04合同漏核3120元，少计28个工，一审法院庭审时要求XX公司提出相关依据，但其并未提供。17026S001-J09合同上诉人认为实际工程款为XXX.48，但一审时XX公司已经提供XX公司签字确认的工程量图纸，实际工程款为958846.4元，相关证据一审庭审时已经提交。17026S001-J06合同在一审中已经确认金额为78020元。
3、就卫光血液制剂车间工程款，XX公司已经另外提供了相关的支付凭证，该工程款的支付与本案无关。
4、邹XX及葛XX均为XX公司的员工，XX公司支付给他们的款项均有支付记录，一审法院予以确认均无错误。
5、关于水电费的问题，合同中明确规定水电费按照结算金额的0.8%-1%扣除，水电费是由XX公司现场施工人员使用。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、XX公司是否欠付XX公司工程款。2、XX公司是否存在逾期支付工程款的情形，应否向XX公司承担违约责任。
法院认为：
一、关于朗脉XX是否欠付XX公司工程款的问题
就案涉XX与空调管道安装、检修马道安装、管道安装等施工项目，朗脉XX与XX公司先后签订了六份工程施工分包合同（合同编号分别为：17028S001-J04、17028S001-J04补、17028S001-J05、17026S001-J04、17026S001-J06、17026S001-J09），均不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同当事人均应当按照约定诚实、全面地履行各自的合同义务。根据查明事实，在合同约定的期限内XX公司并未完成全部的施工义务，双方所签订的施工合同根本目的无法实现，因此，一审法院判令解除双方未履行完毕的合同并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；…”朗脉XX未对工程质量提出异议，故其应按照确认的工程量向XX公司支付对应的工程价款。XX公司上诉对部分合同认定的工程量及对应的工程价款提出异议，本院分项认定如下：
1、对于《XX与空调安装工程施工分包合同》（合同编号为17026S001-J04），XX公司上诉主张该合同漏核3120元，且少记28个点工，每个点工人工费单价为280元，共计漏核10960元。经查，朗脉XX针对该合同作出的工程量清单中分列项目与该合同附件工程量清单计价表分列项目基本对应，主要包含风管拆除、风管安装等项目。XX公司并未向本院明确其所主张漏核的3120元所对应的施工项目，亦未提交相关证据予以证明，故本院不予采信。但该合同分包方式为包工包料包辅材，而朗脉XX针对该合同作出的工程量清单并不包含人工费，与实际不符，参考双方无争议的《管道安装分包合同》（合同编号为17028S001-J05）工程量清单中对于点工单价及数量的认定，在双方当事人均未进一步举证证明该合同点工数量的情况下，本院酌定17026S001-J04号合同点工个数为28个，单价为180元/个，共计5040元。则《XX与空调安装工程施工分包合同》（合同编号为17026S001-J04）工程价款应为176957元（171917元+5040元）。
2、对于《XX与空调安装分包合同》、《XX与空调安装分包增补合同》（合同编号为17028S001-J04及17028S001-J04-补），XX公司上诉认为该两份合同朗脉XX漏核85140元，实际应为269145.09元。经查，上述两份合同对应的工程XX公司已全部施工完毕，并向朗脉XX报送分包工程决算书。因该决算书中有XX公司盖章及法定代表人施XX签名，且朗脉XX现场负责人华XX亦在该决算书中签字确认，故该决算书应作为认定上述合同对应工程价款的依据。而该决算书载明上述XX与空调安装分包工程的审定金额为214358.8元，据此，本院依法确认上述两份合同对应工程价款为214358.8元。
3、对于《检修马道安装分包合同》（合同编号为17026S001-J06），XX公司上诉认为朗脉XX审核数量错误，要求重新进行测量。本院认为，该合同XX公司并未全部施工完毕，在XX公司早已退场且无法提交相关证据证明其施工进度和范围的情况下，并不具备重新测量的基础。另XX公司在其一审提交的反诉状中明确其就17026S001-J06号合同实际完成的工程量对应的工程价款为78020元，该价款与朗脉XX审核认定的价款一致，本院予以采信。
4、对于《二期XX与空调安装分包合同》（合同编号为17026S001-J09），XX公司上诉认为漏核85842.08元，实际应为XXX.48元。经查，该85842.08元对应该合同工程量清单中的签证单部分，其中包含KK-1移位拆装、TP-8移位拆装等工程内容。朗脉XX在工程量清单中备注未予审核的原因是因为XX公司未补充提供签证单，在本案一、二审庭审过程中，XX公司虽主张该合同存在漏核的情况，但并未进一步提供工程签证单等相关证据以证明其主张，故XX公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。17026S001-J09号合同价款应按朗脉XX审核价格认定，即为958846.4元。
综上，双方无争议的合同（合同编号为17028S001-J05）对应工程价款为124625.11元，争议部分的工程量对应的工程价款经本院认定为XXX.2元，合计XXX.31元，一审法院认定为XXX.6元存在错误，本院予以纠正。
XX公司上诉认为一审法院对朗脉XX已付款的认定错误，本院分项认定如下：
1、XX公司上诉认为朗脉XX支付的145452.56元系针对XX卫光血液制剂车间工程款。经查，朗脉XX确已于2017年10月18日通过承兑汇票背书转让的方式支付给XX公司145452.56元，若XX公司认为该款项的支付系针对案涉工程之外的其他工程，应承担相应的举证责任，鉴于XX公司未提交相关证据予以证明，故本院对该上诉主张不予支持。
2、XX公司上诉认为朗脉XX向邹XX支付的94000元及向田XX支付的4750元与本案无关。经查，邹XX、田XX同为XX公司施工涉案工程时的施工人员。因XX公司拖欠人员工资，邹XX、田XX向徐州经济开发区农民工维权中心提出申请，要求朗脉XX代为垫付人员工资。双方经商讨，邹XX、田XX分别与朗脉XX于2019年2月1日签订《垫付工资协议》，约定由朗脉XX代XX公司支付邹XX工资94000元、支付田XX工资4750元。据此，XX公司主张上述款项本案无关与事实不符，朗脉XX代其向邹XX、田XX支付的98750元应计入已付工程款范畴。
3、XX公司上诉认为朗脉XX计算的水电费不应由其承担。对此，本院认为，因涉案工程均约定承包方式为包工包料包辅材，XX公司相关施工人员在施工期间居住、使用所产生的水电费用亦应由承包人即XX公司自行承担。因XX公司自身原因未能支付水电费致使朗脉XX代为垫付的相关水电费用，朗脉XX有权将上述费用计入已付工程款范畴。
综上，XX公司对朗脉XX已付工程款项提出的上诉主张均无事实依据，本院不予支持。结合查明事实及认定结果，朗脉XX应付工程款为XXX.31元，已付工程款为XXX.86元，欠付工程款为944.45元。
二、关于XX公司是否存在逾期支付工程款的情形，应否向XX公司承担违约责任
XX公司上诉主张系因朗脉XX未按时支付工程款，导致工程存在未完工情形，故朗脉XX应当承担违约责任。对此，本院认为，根据双方当事人签订的多份工程施工分包合同的相关约定，XX公司施工到一定的节点后，朗脉XX按照合同约定的支付对应的工程款，现XX公司没有提交相关证据证明其具体的施工进度，亦不能证明朗脉XX存在逾期支付进度款的情形，故其要求朗脉XX承担违约责任的主张，因缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。
二审判决：
一、撤销江苏省徐州经济技术开XX人民法院（2019）苏0391民初1935号民事判决；
二、上海XX公司于本判决生效之日起十日内向XX市XX公司支付工程款944.45元；
三、驳回上海XX公司的诉讼请求；
四、驳回XX市XX公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费27715元，由上海XX公司负担，一审反诉案件受理费8135元，由XX市XX公司负担。二审案件受理费8567元，由上海XX公司负担。公告费350元，由上海XX公司负担。
本判决为终审判决。
