律师观点分析

上诉人蔡某因与被上诉人沈某、原审被告谢某返还财产纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初7832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭于2019年8月29日公开开庭审理了本案，上诉人蔡某及其委托诉讼代理人聂朝晖，被上诉人沈某及其委托诉讼代理人律师陈勇，原审被告谢某的委托诉讼代理人聂朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蔡某上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

二审中，上诉人蔡某提交证据：1.蔡某和杨保明微信聊天记录、上诉人中国农业银行卡流水（上有2017年5月21日汇给杨保明74607元）、2019年4月6日和杨保明的电话录音，以证明2017年4月24日王某驾驶皖Ｃ×××××车所供的55.02吨货系上诉人向杨保明购买，杨保明认可给蔡某供过货，进而证明被上诉人所提供的驾驶员证人证言不真实，一审判决认为以谢某名义的供货都是被上诉人的说法不成立；2.2019年8月22日上诉人和王某的电话录音，以证实王某在作证时并不知道哪辆车是谁的，是被上诉人让其这么说的；3.从2017年4月8日至2017年7月4日共15张过磅单原件（名字均为谢某），以证明被上诉人一审中提供6张过磅单证明如果谢某名下的货不是沈某的，那么类似的过磅单就不会在沈某手中，被上诉人提交6张过磅单以证明登记在谢某的货物是其所有。现上诉人提交15张过磅单以证明一审法院认定登记在谢某名下货是沈某的错误。

经质证，被上诉人沈某认为，1.经核实，2017年4月24日的55.02吨货系上诉人所有，同意将给付款中扣除这一车货款9801.98元；2.对证据2的真实性不持异议，但王某的陈述和上诉人的证明目的完全不相符；3.对证据3的真实性不持异议，送货当时如果上诉人或其配偶在场，就会把过磅单留下，否则司机就会带回给被上诉人。如果货主不是被上诉人，被上诉人手上就不会有部分过磅单。

被上诉人沈某提交证据：1.车牌号分别为皖Ｌ×××××、皖Ｌ×××××、皖Ｌ×××××、皖Ｌ×××××、皖Ｌ×××××靠在泗县远征汽车运输服务有限公司的挂靠协议，以证明上述5辆车均为沈某所有；2.3位司机王某、许某、袁某的询问笔录，以证明该三人均证实是沈某安排他们送货到电厂门口联系蔡某，并且听从蔡某的安排，这些货物都是沈某所有，该三人也从来没有与蔡某结算过货款；3.沈某自己记录的账本，以证明这些账本中与沈某提交的署名供货单位为谢某的供货单据所供货的重量、车次完全吻合，更进一步的证明除沈某自认的属于蔡某的6车货物，外加蔡某从杨保明处采购的1车货物之外，其余署名为谢某货单中的货物货权均为沈某所有。

经质证，上诉人蔡某认为，1.对证据1的真实性、合法性有异议，挂靠协议中没有挂靠费，可能系事后制作；2.证人都是为被上诉人打工，证言一审中也都出现过，同一审质证意见；3.对证据3的真实性、合法性有异议，系被上诉人自己所作的记录，完全可能根据电厂打印的货单腾抄出来。

本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中某人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人沈某主张，其经上诉人蔡某居间介绍，给热电厂供应树皮，供货时以上诉人配偶谢某、被上诉人配偶秦则娟、儿媳刘某名义作为供货人，登记在谢某名下的货（除7车外），系被上诉人所有，据此要求上诉人返还代收的货款及利息。为证明自己的主张，被上诉人提交了燃料过磅单、送货驾驶员的证人证言、其与蔡某之间的聊天记录、报警记录等证据，特别是蔡某陈述“我的利润肯定是我老婆那个钱，比如我拿多了，我该退退，我肯定单子扣下去…本来我跟你合作、合伙，说白了一句话，不就是图点利润吗”，上述证据互相印证，可以证明除7车外，登记在谢某名下的其余货物属于被上诉人所有。上诉人主张系其所有，但未提交足以推翻被上诉人陈述的相反证据，应承担举证不能的后果。关于居间费的问题，被上诉人陈述其经上诉人居间，以谢某等三人名义向电厂供货，故上诉人有权收取相应的居间费。关于居间费的计算问题，上诉人要求以谢某等三人名义向电厂全部供货计算其居间费，被上诉人则要求待秦则娟、刘某名下货款全部收回后再行给付居间费，本院考虑到上诉人实施了居间服务，被上诉人尚有200余万元货款尚未收回，为平衡双方当事人利益，上诉人有权收取以谢某等三人名义向电厂供货中收回部分货款对应的居间费，未收回部分可待实际收回后另行结算。

谢某名下的货物总重量2916.28吨，货款755513.7元，其中属于上诉人的有2017年4月8日的12621.17元（重44.92吨）、2017年4月16日的11659.45元（重44.24吨）、2017年4月17日的10385.51元（重39.08吨）、2017年4月20日的10421.48元（重36.60吨）、2017年4月21日的11220.09元（重42.42吨）、2017年4月24日的9801.98元（重38.14吨）、2017年12月31日的10736.35元（重39.53吨）合计76846.03元（重284.93吨），则属于被上诉人的货款为678667.67元（重2631.35吨）。2631.35吨卷板皮相应的居间费为52627元，上诉人领回的货款为565735.52元，占全部货款的83.36%，其有权收取的居间费为43869.87元，其应当返还被上诉人货款为521865.65元。

秦则娟名下卷板皮总重量6166.86吨，货款为1617477元，相应的居间费为123337.2元，领回的货款为549205.49元，占全部货款的33.95%，上诉人有权收取的居间费为41872.98元。

刘某名下卷板皮总重量7053.09吨，货款为1786268.52元，相应的居间费为141061.8元，领回的货款为730541.74元，占全部货款的40.90%，上诉人有权收取的居间费为57694.28元。

故上诉人应当返还被上诉人货款为422298.39元。

综上，上诉人蔡某上诉请求部分成立，予以部分支持，基于二审中上诉人提交的新证据和新的抗辩，本院予以改判。依照《中某人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初7832号民事判决第二项；

二、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初7832号民事判决第一项为，蔡某于本判决发生法律效力之日起10日内向沈某返还货款422298.39元并承担利息损失（以422298.39元为基数，自2018年4月13日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中某人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10685元，财产保全费4120元，合计14805元，由沈某负担4167元、蔡某负担10638元；二审案件受理费8972元，由沈某负担1584元、蔡某负担7388元。

本判决为终审判决。