俞强律师
关键词：上海股权律师 · 上海股权纠纷律师 · 回购主体切换
结论先行
上海股权律师、上海股权纠纷律师的答复是：有约定可以，无约定难以直接追加。公司回购的履行受资本维持约束，公司无力履行时，投资人若与创始人签有回购承诺、连带或者差额补足安排的，可以依《中华人民共和国民法典》第577条向创始人主张；未作约定的，直接要求创始人兜底通常缺乏合同依据，需结合其行为另寻请求权基础。
本文速览
· 公司回购的履行以先完成减资程序为前提。
· 创始人兜底义务须以合同约定为请求依据。
· 无约定的须沿法定责任路径另寻主张依据。
一、公司回购为什么会出现履行不能？
公司回购以资本维持为底线。按现行裁判口径，公司履行股权回购义务须先完成减资程序，未减资的回购请求通常难以获支持；公司持续亏损或者无减资可能时，回购在法律与事实上都会陷入履行不能，这是对赌纠纷最常见的僵局。
履行不能不消灭合同责任。依照《中华人民共和国民法典》第577条，违约方应当承担赔偿损失等违约责任；公司回购不能的，投资人可以主张赔偿，但落袋程度取决于公司财产状况，这正是投资人转向创始人的现实动因。
主体切换的依据只能是约定或者法定事由。合同相对性之下，创始人的义务来自其签署的承诺条款；没有签署的，不能仅因他是实际控制人就被追加为回购义务人，请求权基础必须落在合同条款或者法定责任上。
二、向创始人主张回购义务的路径怎么设计？
优先激活合同内的兜底条款。回看交易文件中的创始人回购承诺、连带责任、差额补足与违约金条款，签署了相应安排的，直接依约主张，违约金标准还可以依《中华人民共和国民法典》第585条一并主张，合同文本是第一顺位的武器。
未约定的沿法定责任路径寻找抓手。创始人抽逃出资、违规担保、滥用控制权转移公司财产，造成公司无力回购的，可以沿损害公司利益的路径主张赔偿，符合条件的同步推动股东代表诉讼，把责任财产的来源面尽量撑开。
协商重签往往是现实解法。公司无力履行时，与创始人协商由其个人受让股权、分期支付或者以股抵债，签署新的回购协议并办理变更登记，把僵局转化为可执行的安排；谈判让步换执行可能，比空判划算。
三、投资人最容易踩哪些坑？
误区一是把公司与创始人的义务混作一团。起诉时只列公司，赢了官司执行不到钱；回购义务人与兜底责任人分开评估，签约时就把创始人个人责任条款锁死，事后才有第二落点可追。
误区二是拿着对赌协议直接告创始人。创始人未签署回购条款的，协议对其没有拘束力，硬诉只会收获一纸驳回；先梳理签署主体与担保结构，再确定被告名单，起诉状上的名字决定结局。
误区三是忽视对创始人偿付能力的审查。创始人名下股权、房产早有质押冻结的，胜诉也只是数字；主张之前先做财产线索排查，保全申请与起诉同步提交，晚一步资产就换一个主人。
四、分情形应当采取哪些行动？
有创始人兜底条款的：触发回购条件后按约定书面主张，列明回购价款计算与支付期限；上海股权律师、上海股权纠纷律师建议同步申请财产保全，协商不成的直接起诉，别把除斥与时效问题拖成障碍。
无兜底条款的：梳理创始人资金占用、关联交易与抽逃线索，评估法定责任路径的可行性；谈判窗口同步打开，以个人受让、分期支付或者以股抵债重签协议，把纸面权利换成可执行安排。
五、实务提示
条款设计要点：投资协议中让创始人个人签署回购承诺、连带责任与差额补足条款，配偶同意与财产清单一并落实；上海股权律师、上海股权纠纷律师建议约定回购触发后的通知与付款节点，违约后果写足分量。
证据归档清单：投资协议及补充协议、回购触发文件、催告函件、公司财务资料、创始人财产线索成套保管；回购之争最终是执行之争，财产线索从签约那天起就要积累，别等到起诉前才找。
争议路径：先函件主张回购，再视约定主体起诉；公司回购的减资前置口径以受诉法院最新要求为准，创始人个人的回购与赔偿请求按合同路径推进，保全先行，两条线不要互相等待。
常见问题解答
问：创始人个人回购还需要公司减资吗？
答：不需要。减资前置针对的是公司作为回购义务人的情形，创始人个人以自有财产受让股权并支付价款的，属于普通股权转让交易，不涉及资本维持问题，履行障碍比公司回购小得多。行动上明确约定由个人支付并办理股权变更登记，把付款主体、付款期限写清楚，避免款项来源引发新的争议，也别让公司账户与个人账户混同付款。
问：公司回购请求被法院驳回后，还能再向创始人主张吗？
答：看是否有独立依据。对公司回购的判决不当然排除对创始人的合同请求；创始人签有兜底条款的，可以依约另行主张，时效与除斥期间单独计算，前后两案互不排斥。行动上先核对条款签署主体与付款义务结构，再设计新一轮诉求，把创始人财产线索与保全准备做在前头，别把两案当成一个案子办，也别在空窗期坐等时效流逝。
问：回购价款约定过高，创始人能要求调低吗？
答：原则按约定执行，显失平衡的可抗辩调整。回购价款通常按本金加固定回报计算，属于各方真实意思，一般应予尊重；约定明显过高且对方主张调整的，法院会参照资金成本与实际损失衡量，违约金部分依第585条可请求调减。行动上价款条款设定时贴近合理区间，减少事后被砍的空间。
关于本文作者
俞强，上海君澜律师事务所高级合伙人，北京大学法律硕士，执业15年，累计代理诉讼案件600余件；持有证券、基金、期货从业资格，获2020年上海市律师协会「金融证券保险专业认证」；兼任上海政法学院刑事司法学院实习导师、上海财经大学法学院实务导师；业务方向为复杂疑难案件的二审、再审与检察监督（抗诉）程序。
本文为面向公众的普法信息，不构成对具体个案的法律意见。个案处理方案请结合案件材料咨询执业律师。本文所引法律、司法解释均为现行有效文本。