某顾问单位在中标某项目后，因客观原因未能签署书面合同，后双方就合同是否成立的问题发生争议，因为合同成立与否，是区分合同违约责任和缔约过失责任的前提条件。在招投标程序中，一般有“招标文件、投标文件、中标通知书均是合同的组成部分”等表述，故很多人认为，招投标程序作为合同签订的前置流程，只是一种缔约行为，按照《招标投标法》第四十六条的规定，未按中标通知书要求签订书面合同的，承担缔约过失责任。

《合同法》第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”，根据该规定来看，招标公告性质属于要约邀请，投标文件则属于要约，此处的问题是中标通知书到底是合同法上的承诺，还是同意订立合同的允诺？

对这个问题，司法实践中有不同的判决。佛山中院在2015年4月29日作出的（2015）佛中法民二终字第124号民事判决书中认为，“宏啟公司向广铝公司发出《中标通知书》的行为应认定为同意订立合同的允诺，而非针对广铝公司要约的承诺。由于工程合同未成立，仍处于缔约阶段，故宏啟公司承担的是缔约过失责任，应按照《中华人民共和国合同法》第四十二条的有关规定进行处理”，而最高院在（2016）最高法民再11号民事判决书中则认为，“《合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。”据此，最高院认为中标通知书性质为承诺，按《合同法》第二十五条的规定，中标通知书达到中标人时合同成立。按《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。

虽然我国不是判例法国家，个案案情也有不同，但最高院关于中标通知书的定性更符合法理。即在判断合同是否成立时，除了关注中标通知书是否到达对方之外，还需关注招标文件的合同条款如标的、数量、价款、履行方式等是否具体明确，投标文件是否对其有效响应，是否另有特别约定条款等。如果这些条件具备的，即使中标人没有按《招标投标法》第四十六条的规定签署书面合同，也不影响合同的成立。《招标投标法》第四十六条的本意是维护交易安全，要求双方对合同条款进行正式的书面确认，形式意义大于实质意义，不能据此条规定认为合同未成立。