二、商标侵权行为的类型划分及其判定规则

　　（一）以商标使用为特征的商标侵权行为

　　1.商标使用与商标侵权的关系

　　“商标使用”的含义区分为以维护商标权为特征的积极使用和在商标侵权判定中的商标使用。这两种含义并不能等同。例如我国《商标法》第49条第2款规定“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”此处的使用指的即是前者，而《商标法》第57条中的使用指的则是后者。在维持商标意义上的使用中，对商标的使用仅以核定使用的商品为限，而商标侵权意义上的使用则不限于此。在“宁波市青华漆业有限公司与商标评审委员会、上海市方达（北京）律师事务所商标撤销复审行政纠纷案”中，最高人民法院指出在注册商标连续三年停止使用予以撤销制度中，复审商标的使用行为应以核定使用的商品为限。在“成超与通用磨坊食品亚洲有限公司、商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷案”中，最高人民法院指出仅为维持复审商标存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用行为。

　　而对于商标侵权意义上的商标使用，《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”可见，商标使用包含两个要素：一是一种将商标用于商业活动中的行为；二是一种用来识别商品来源的行为。

　　关于商标使用与商标侵权行为的关系，即商标侵权行为的认定是否均以商标使用为前提？非商标使用行为是否可能构成侵权行为？在理论上有的学者认为非营利性组织的非商业性使用也可能构成侵权，而大多数观点则倾向于认为判定商标侵权应以商业性使用为前提。在司法实践中,绝大多数情况下判定商标侵权的前提条件是被告的行为属于商标使用，如在“深圳市翰诺科技有限公司与深圳中胤文化传播发展有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院就认为“是否构成侵权，需从被控的竞赛活动是否将涉案的注册商标作为商标使用予以考虑”；同时认为“商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记；商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案涉案的文字商标‘脑力锦标赛’，其本身具备一定的文义，其中脑力是指人的大脑所具有的思维、想象、记忆等的能力，泛指由大脑产生的记忆、思维、情绪、精神等一切能力与能量，与‘体力’相对；而锦标赛是指不同地区或竞赛大组的优胜者之间的一系列决赛之一。本案中，2015‘中胤杯’第二十四届世界脑力锦标赛中所使用的‘脑力锦标赛’，应是对比赛内容及比赛性质的描述，是指针对人的大脑的思维、想象、记忆等能力的竞赛活动，该处的‘中胤杯’作为冠名商标，才具备使相关公众区分服务来源的商标特征，故被告中胤公司在其承办的竞赛活动中使用“脑力锦标赛”字样，不属于商标性使用”。最高人民法院在“浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案”中也认为“在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。”而判定是否为商标使用的立足点在于该使用行为是否起到区分商标品来源的作用。在“珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰锋电业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院认为“美的公司在被诉侵权产品上使用“五谷丰登”标识，客观上起到了指示商品来源的作用，应认定为商标法意义上的使用。”在“杨汉卿、北京新范文化有限公司与恒大足球学校等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院指出“构成侵犯注册商标专用权的基本行为必须是在商业标识意义上对相同或者近似商标的使用，也即被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的标志使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。”

　　一般来说，对于直接侵害商标权的行为，其认定需要以被述侵权行为构成商标性使用为前提。而对于商标间接侵权行为或共同侵权行为则往往不属于商标使用行为。

　　2.商标使用行为的具体认定

　　(1)将商标作为企业字号使用行为的认定。

　　将与他人商标相同或近似的文字使用在企业字号中，是否成立商标侵权，其判定主要依据商标法第57条、58条及商标法司法解释第1条，除此之外还需遵循诚实信用、保护在先权利和维护公平竞争的原则。根据《商标法》第58条之规定，将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。而根据《商标法》第57条以及《商标法司法解释》第1条第1项之规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在在相同或类似商品上突出使用，造成相关公众误认的，构成商标侵权行为。那么，对于使用字号的行为究竟是构成商标侵权行为还是不正当竞争行为，应该如何区分？一般认为，商标侵权行为以成立商标性使用为前提，所以按照司法解释的规定，判定成立商标侵权的关键性因素在于该使用行为是否属于“突出使用字号”，只有构成突出使用，才成立商标侵权。“北京探路者户外用品股份有限公司与深圳市探路者户外用品有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中”，法院认为“首先，被告深圳探路者公司以‘探路者’作为企业的字号，与原告在先取得的文字注册商标‘探路者’相近似；第二，被告的业务主要是从事户外用品的销售，其经营的商品范围为原告的文字注册商标‘探路者’核定使用商品范围所包涵；第三，被告在其销售户外用品的门店牌匾上突出使用‘探路者’，容易使相关公众产生误认，因此，其行为已构成侵犯他人商标专用权。同时，被告作为在后登记企业名称的企业，将与原告相同的、其在先取得的、已具有一定市场知名度的字号包含在企业名称中进行登记、使用，易使相关公众对被告和原告的市场主体及商品的来源产生混淆，其行为亦构成对原告的不正当竞争。”但是，将商标作为企业字号突出使用是否是一种商标性使用，司法实践中并未形成一致的观点。有的法院认为，将商标作为企业字号的使用也构成商标性使用，但该使用行为必须是一种“突出性”的使用。在“郑建军与深圳市人间烟火餐饮管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院认为“深圳市人间烟火餐饮管理有限公司在其门店牌匾和网站上使用的‘人间烟火’与涉案注册商标比较，其中两者文字‘人间烟火’均处于显著位置、两者文字‘人间烟火’均系各自标识的主要部分，且两者标识使用的范围均相同，都是‘饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅等’，易使公众对‘人间烟火’来源与涉案注册商标产生特定的联系。”同时，法院认为“深圳市人间烟火餐饮管理有限公司在对其企业名称的实际使用过程中并未规范标注全程，而仅标注了‘人间烟火’，应对认定是突出使用的行为。”当然，也有法院持相反观点，在“王美燕与广东中凯文化发展有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案”中，法院认为“中凯文化公司在其商品及其包装、宣传上以突出的位置醒目地标注“中凯文化”标识，属于字号突出使用而非商标使用。”

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