2.混淆标准的适用

　　在司法实践中，混淆标准的适用主要涉及以下问题：

　　（1）原告商标合法有效是其获得法律救济的前提，这是原告得以主张商标权的前提。在“深圳卓锐思创科技有限公司与北京朗万科技发展有限公司、苹果电子产品商贸（北京）有限公司侵害商标权纠纷二审案件”中，深圳市中级人民法院指出“涉案第8424号BOOSTCASE商标被宣告无效，该注册商标专用权视为自始不存在，深圳卓锐思创科技有限公司没有起诉的权利，不是适格的原告，依法应驳回起诉。”

　　权利人的商标使用行为是考量法律救济的重要因素。其中，被动使用即社会公众对商标的使用行为，能否产生商标使用的法律效果，学界有着不同的观点。如邓宏光教授在他的《为商标被动使用行为正名》一文中就认为“商标被动使用行为能够产生将商标与特定经营者相联系的事实效果，也能够产生商标使用的法律效力。”与此相反，黄汇教授在他的《驳商标被动使用保护论》中则认为商标被动使用保护理论有违商标权的财产属性和私权属性以及“商标使用”的属性界定，因此对该理论进行了批驳。司法实践中的观点一般认为商标的被动使用不能产生商标使用的法律效果。如在“索爱案”与“伟哥案”中，最高人民法院都认为对商标主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并且具有将该标识作为其商标的意图。因此社会公众或媒体的使用行为不能当然使其就该商标获得法律保护。

　　（2）确认商标是否相同或近似以及商品是否相同或类似的标准。判断商标相同或者近似的依据是《商标法司法解释》第9、第10条，在判断时要以相关公众的一般注意力为标准。所谓相关公众，是指与商标标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。判断商品或服务相同或类似主要依据《商标法司法解释》第11条，在判断时，也要依相关公众的一般认识为标准，《商品注册用商品和服务国际分类表》可以作为参考。

　　（二）淡化标准

　　1.淡化标准与驰名商标的保护

　　淡化标准是侵害驰名商标专用权的判定标准。我国现行《商标法》并未明确使用“淡化”一词，在司法实践中，法官在裁判理由中的表述也并不一致。但是，理论上一般认为，最高人民法院2009年颁布的《关于审理驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条的规定，即该行为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”，属于“误导公众，致使该驰名商标人的利益可能受到损害”确立了淡化理论。

　　但是，在司法实践中，即使引证商标构成了驰名商标，也不一定能获得反淡化保护。我国对驰名商标的保护主要体现在《商标法》第13条，以及《驰名商标司法解释》相关条款。结合相关规定可以看出，我国对驰名商标采取的保护方式有两种，对于未在中国注册的驰名商标采取的是混淆保护，对于在中国注册的驰名商标则采取混淆保护和淡化保护两种方式。理论和司法实践中的观点一般认为如果驰名商标根据混淆标准能够获得保护，那么就不必再进行淡化保护，也就没有必要进行驰名商标认定。

　　2.淡化标准的具体适用

　　在司法实践中，淡化标准的适用要注意以下几点：

　　首先，是对驰名商标的认定。对驰名商标的认定主要涉及以下问题：（1）应采取被动认定、个案认定、因需认定的原则。（2）以在中国境内为相关公众广为知晓为标准。在“株式会社资生堂诉被告商标评审委员会、马万春商标无效宣告行政纠纷案”中，北京知识产权法院以引证商标达不到在中国知名之程度为由对原告资生堂的诉讼主张不予支持。（3）认定驰名商标应考虑的相关因素包括：相关公众对该商标的知晓程度，使用该商标商品的市场份额、地区、利税等，该商标的持续使用时间，该商标的宣传、促销活动的时间、程度、地理范围，曾经作为驰名商标受保护的记录，该驰名商标所享有的市场声誉以及能够证明该商标驰名的其他事实。

　　其次，是淡化的判断。我国商标法并未使用“淡化”一词，但根据商标法司法解释，所谓淡化是指“减弱驰名商标的显著性，贬低驰名商标的市场声誉，或者不正当地利用驰名商标的市场声誉”。关于淡化的具体认定，北京市第一中级人民法院法院在审理“可口可乐公司与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案”时指出《商标法》第13条第3款规定的“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”包括跨类混淆和淡化（包括弱化及丑化）两种情形，“某一商标在其核定使用商品或服务上构成驰名商标，并不意味着其在非类似商品或服务上当然地可以获得反淡化保护。如相关公众具有下列三个层次的认知，将可以认定该驰名商标可以受到反淡化的保护：第一层次的认知是指在后商标（而非在先驰名商标）所使用的商品或服务的相关公众对于“驰名商标”与其“所有人”在“特定商品或服务”上的“唯一对应关系”有所认知；第二层次的认知是指在后商标的相关公众在看到在后商标时能够联想到在先驰名商标；第三层次的认知是指在后商标的相关公众能够认识到在后商标与在先驰名商标并无关系。”在“深圳卷烟厂与林俊慧商标侵权纠纷案”中，法院认为，“被告所加工承制及销售的纸巾类别与原告的‘好日子’注册商标使用类别不同，但该纸巾产品名称与原告‘好日子’商标完全相同，其目的显然是其他利用原告的驰名商标的知名度来推销纸巾产品，因原告无法控制被告销售纸巾产品的生产质量，因此，被告此行为会导致损害原告企业形象及品牌知名度的相关后果，并进而给原告造成损失。”

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