行政诉讼的被告，是指由原告指控其具体行政行为违法侵犯原告的合法权益，并经由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。据此，关于行政诉讼被告的形式要件即只要作出具体行政行为，未经复议、批准、等而被直接诉诸于法院的行政机关，该行政机关就是被告。但也有些复杂形式或特殊情况，在这些情况下的被告资格问题则表现较为复杂。

　　行政诉讼被告资格的确认问题直接关系到受具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织能否顺利地行使诉权并及时有效的获得相关救济。简单的说，所谓行政诉讼的被告，是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。我国行政诉讼法第二十五条规定了行政诉讼的被告。然而，在司法实践中，仅仅依靠这一概括的法律条文是无法应对层出不穷的具体情况的。因而，随着我国行政法治理论的不断深入，对特定情形下被告资格的重新确认问题已浮出水面。为此，笔者就如下几点浅谈个人之见：

　　一、内设机构的被告资格之确定

　　在我国行政管理实践中，较为普遍地存在许多临时性机构或临时性综合机构，这些机构或者是一个行政职能机关设立的，或者是由几个行政职能机关共同组建的，或者是由同级政府牵头由几个职能部门组建的。我们认为，这些机构都属于政府或职能机关体系内的内设机构。在实践中，这种内设机构比较复杂、形式多样，有些属于事业性质，有些属于行政机否性质，有些有一定的行政经典，有些没有行政经费，有些不能以自己名义对外，有些则以己名义对外，等等。例如，“拆迁安置管理办公室、“城市建设综合开发管理办公室、“民用煤市场整顿领导小组，等等。这些内设机构有这样一些特征；（1）它不是政府的常设职能部门，而是职能部门以外的临时性质的管理机构；（2）它是行政机关自己设立的机构或者是政府牵头由若干行政机关共同设立的机构，属于内设机构；（3）它被赋予了一定的行政管理职能，或者是专司部分行政管理职能，或者是行政民事职能兼具的机构。

　　对于这种内设机构不能做被告，人们的认识不完全一致。如果法律、法规、规章对内设机构有行政授权，他能在法律上以自己的名义作出行政行为，该内设机构实际上已经外化，取得了独立主体的资格，应以该机构为被告。如果没有法律、法规、规章的明确授权，无论事实上内设机构是否以自己名义作出行政行为，他仍不具独立承担法律责任的能力，他的行为则应当由组建或设立他的政府或行政机关复杂，即被告应当是设立或组建他的政府或行政机关。因为《若干问题的解释》明确规定，行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，“授权”其内设机构、派出机构或者其他组织实施行政行为应当视为委托。依委托的原理，当然是委托机关而不是被委托机构做被告。

　　二、派出机构作出具体行政行为情况下的被告资格之确定

　　首先应当明确，在法律上，派出机关是指根据宪法和地方组织法而由人民政府设立的派出机关。而派出机构则是人民政府的工作部门根据法律与需要而设立的派出机构。派出机构能否成为被告，取决于是否有法律、法规、规章授权，有法律、法规、规章授权的，具有被告资格，否则一律视为委托。

　　关于派出机构的被告资格问题，是以是否有法律、法规、规章授权作为区分标准的。如果法律、法规、规章对派出机构有一定的授权，该派出机构就取得了诉讼主体的地位，无论它作出的行政行为是否超越了授权范围，它仍然是该行政行为的法律上的主体和法律后果的承担者，即应以该派出机构为被告。但是，如果法律、法规、规章没有给派出机构授权，无论该派出机构事实上是否以自己名义作出行政行为，它在法律上仍然不是该行政行为的主体和责任人，即不能以该派出机构为被告，而应以所派出的行政机关为被告。因为，在原则上法律不承认派出机构有独立的主体资格，除非有特别的授权。

　　三、不作为行政行为情况下的被告资格之确定

　　行政行为有作为与不作为之分，在不作为时，由于行为主体是消极地不履行法定职责，当然并没有什么行政决定文书，此时被告适格问题显得似更复杂。科学的标准应该是：把公民、法人、其他组织的申请对象与该被告申请机关是否有不作为的行为结合起来确定。因此：（1）原告是否曾经要求行政机关作为过。如申请履行保护职责，要求颁发有关证照，要求行政复议，等等。（2）被告是否针对原告的要求有不作为的行政行为。只有在被告确有不作为行政行为情况下，才会有确定不作为行政行为的被告资格问题。当然，这种不作为有两种形式：（1）不予答复，即被申请机关没有作出任何作为的行政行为；（2）拒绝，即被申请机关虽然作出有行政决定，但其内容则是否定了申请的要求。这其中可以是全部拒绝，如申请复议却作出不予受理复议的决定。也可以是部分拒绝，如申请复议行政行为并要求行政赔偿，复议机关撤销了原具体行政行为，但对行政赔偿部分却不予处理，或者干脆不予答复。法理上也有把拒绝行为当作作为行政行为看待的，认为拒绝本身是一种作为行为形态，因此对拒绝行为如有不服应按作为行为提起诉讼。其实，拒绝行为具有形式与内容的分离性质，形式上是作为行为，内容却是不作为行为。以作为行为诉讼还是以不作为行为诉讼，应根据具体情形而定。如工商居拒绝给某人核发执照，宜以拒绝作为行为诉讼标的，就此审查拒绝理由是否成立。如果申请人有3项不符合核发执照的条件，工商局只以其中之一拒绝，在这种情况下，法院当然不能判令工商局给申请人核发执照。但是，如果公民报案被公安机关拒绝了，则可以以公安居不作为为行为诉讼标的，法院可以判令公安居立案查处，保护申请人的权利。如果法院再以拒绝立案的不作为行为为诉讼标的，撤销公案机关的拒绝行为，对申请人实际上起不到保护权益的作为，这样的诉讼实在没有什么实质意义。

　　四、经复议后行政诉讼被告资格之确定

　　对经过行政复议的案件是由原决定机关还是由复议机关作为被告的问题，目前普遍认为应以实际作出裁决的机关为被告，即按照"谁行为谁被告"的原则，在复议机关维持原处理机关的决定时，以原处理机关为被告；当复议机关撤销或变更原处理机关决定时，则以复议机关为被告。我国行政诉讼法第二十五条第二款及其司法解释的规定也是建立在这一理论基础之上的，即行政复议制度是依托于行政机关上下级之间的领导与监督关系之中建立的，上级机关作出的复议决定，实际上是一个新的具体行政行为，如果复议机关变更了原具体行政行为，或者不作为，相对人不服，那么，应以该复议机关为被告提起行政诉讼。

　　然而，仔细探究一下即会发现，这种理论认识是存在着诸多问题的。首先，它从根本上违背了行政复议本质上是解决行政纠纷的基本宗旨。按照解决纠纷的一般原理来讲，作为裁决的机关或个人应当与案件本身没有利害关系，即应遵循"自己不作自己案件的法官"这一古老的规则。但是，在行政复议中，如果行政机关变更了原具体行政行为，相对人不服，就要以其为被告而提起行政诉讼，这就意味着复议机关与案件的处理结果具有某种利害关系。在某些情形下可能成为行政诉讼的被告。于是，实践中就往往出现复议机关为减少诉累，不愿轻易变更原具体行政行为（即使发现其存在一定合法或合理性的缺陷），带来的后果便是无法彻底贯彻行政复议纠正行政机关的违法或不适当行为从而救济受害者的宗旨。其次，这种理论本身也不能自圆其说，既然把复议机关的复议决定视为一个新的具体行政行为，就意味着原来的具体行政行为已经为复议决定所取代，在法律上已不复存在，进一步的结论就是，不论是维持，还是变更、撤销，只要相对人不服，都应当以复议机关为被告，以复议决定为审查对象，但这又违反了上述“自己不作自己案件法官”的基本要求。

　　笔者认为，对于以上情况应当作出如下规定，相对人如果对复议决定不服，无论是维持、撤销、变更或者复议机关不作为，一律以原行政机关与复议机关为共同被告，即只要经过了复议这一程序，复议机关就当然的与原行政机关负有同等的责任，成为共同被告。

(作者单位：江西省鄱阳县人民法院） 

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