被告人汪建中，男，43岁，北京首放投资顾问有限公司法定代表人。

　　一、案情

　　被告人汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，于2006年7月至2008年3月间，先后利用本人及他人身份证开立并实际控制沪、深证券帐户。2007年1月9日至2008年5月21日间，被告人汪建中采取先买入“工商银行”、“中国联通”等38只股票，并在公司例会上，要求分析师在股评分析报告中加入推荐其买入股票的信息和让分析师将上述股票作为个股加入到掘金报告中。后利用首放公司名义通过“新浪网”、“搜狐网”、上海证券报、证券时报等媒介对外推荐先期买入的股票，并在股票交易时抢先卖出，人为影响上述股票的交易价格，获取非法利益。根据中国证券监督管理委员会统计，在首放公司推荐股票的内容发布后，相关38只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨：个股开盘价、当日均价明显提高；集合竞价成交量、开盘后1小时成交量成倍放大；全天成交量大幅增长；当日换手率明显上升；参与买入账户明显增多；新增买入账户成倍增加。汪建中采取上述方式操纵证券市场55次，累计买入成交额人民币52.6亿余元，累计卖出成交额人民币53.8亿余元，非法获利1.25亿余元归个人所有。

　　二、审理结果

　　一审法院经审理认为，被告人汪建中无视国家法律，为获取不正当利益，操纵证券市场，侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，情节特别严重，其行为已构成操纵证券市场罪，依法应予惩处。故依照《中华人民共和国刑法》第182条第1款第（4）项、第52条、第53条、第61条、第64条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第359条第3款的规定判决：1. 被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑7年，罚金人民币125 757 599.5元。2. 随案移送的财物分别予以充抵罚金、发还、存档备查和退回北京市人民检察院第二分院。

　　一审判决后，被告人汪建中不服，提出上诉。其上诉理由为：一审量刑过重，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。二审法院经审理认为，一审法院判决认定汪建中犯操纵证券市场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（1）项的规定裁定：驳回汪建中的上诉，维持原判。

　　三、意见

　　本案主要涉及的问题是：“抢先交易”行为性质的认定。

　　“抢先交易”俗称“抢帽子”交易，指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。本案中，汪建中作为证券咨询机构的法定代表人，先期购买证券，再向社会公众公布建议买入对应证券的咨询意见，最后提前卖出相关证券的行为，属于典型的抢先交易行为。对于抢先交易行为能否以操纵证券市场定罪处罚，审理中存在以下两种不同观点：

　　第一种观点认为，抢先交易的行为虽然破坏了市场正常的交易秩序，但无论是依据证券法第77条、还是刑法第182条，都不能得出该行为属于法律所规定的操纵证券市场行为方式之一的结论。在法律没有明文规定的情况下，汪建中的行为的违法性就难以界定。

　　第二种观点认为，严重的抢先交易与操纵证券市场罪明示规定的犯罪类型具有相同性质，根据操纵证券市场罪“以其他方法操纵证券、期货市场”这一“兜底条款”，将汪建中抢先交易行为认定为犯罪，符合罪刑法定原则。

　　我们同意第二种观点，主要理由如下：

　　（一）抢先交易行为符合操纵证券市场罪的犯罪构成要件

　　一是在犯罪主体方面，抢先交易行为的主体是“证券公司、证券资讯机构、专业中介机构及其工作人员”，符合操纵证券市场罪的主体要件。同时，若与他人合谋，亦能构成共犯。

　　二是在犯罪客体方面，抢先交易行为与操纵证券市场罪明示的“连续联合买卖、相互交易、自买自卖”三种行为指向同一客体，即证券、期货市场的管理秩序和投资者对交易机会的把握及合法权益。

　　三是在犯罪主观方面，抢先交易与操纵证券市场罪的主观方面都是出于操纵证券市场故意，即行为人主观上有通过先期买卖或持有的证券予以推荐，使其他市场参与者做出其所期待的交易行为，从而对股票价格产生影响，实现操纵证券市场的故意。即行为人明知操纵行为是违法且妨害市场经济秩序，仍追求或决意为之。同时，在刑法修正案（六）出台后，是否出于“获取不正当利益或者转嫁风险”的目的已不是必备要件。

　　四是在犯罪客观方面，严重的抢先交易行为符合操纵证券市场罪范畴内的客观行为要件。具体而言，有以下两个特征：1. 必须同时具备符合先后顺序的“推荐”与“交易”行为。“推荐”是指证券从业机构或其工作人员利用自身的专业性、影响力获得投资者的信赖，通过各种公开媒介推荐股票。“交易”是指行为人在推荐股票前已经买入或者持有所推荐的股票，在推荐后，投资者跟进，出现预期市场波动的情况下，行为人又进行交易，以获取差价。2. 行为人的行为必须具有引起市场明显波动的较大可能性。只有行为引起或者足以引起市场明显波动，行为人才可能会获得不法收益，投资者才可能会收到较大损害，达到情节严重的入刑标准。

　　（二）本案属于“操纵证券市场”的抢先交易行为

　　本案中，汪建中大多是在买入股票的当天，在公司例行召开的讨论会上，要求分析师在股评分析报告中加入推荐该股票的信息，他让分析师加入到掘金报告中的个股，同其自己购买的股票一样。后利用首放公司在证券市场的影响力并以该公司名义通过网络、报纸等媒介，对外推荐其先期买入的股票，人为影响上述涉案股票的交易价格，并在股票交易时抢先卖出相关股票的手段，个人非法获利共计人民币1.25亿余元。此外，由于汪建中每次买入股票的金额非常巨大，基本上超过千万，所以第二天即使每股只涨几分钱，汪建中卖出后仍然能赚钱、从中获利。

　　汪建中的行为同时具备符合“时间先后顺序”的“推荐”股票与“交易”股票两种行为，并且其行为是促成相关证券交易价格或者交易量变动的重要原因。汪建中利用其实际控制的帐户先后进行55次违规交易，涉及38只股票，获取利益1.25亿余元，已经严重侵犯了国家对证券交易的管理制度，严重破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则，也严重地损害了投资者的合法权益，行为的社会危害性，完全达到了“情节严重”的入刑标准。因此，可认定汪建中行为的本质是以抢先交易的方式操纵证券市场的犯罪行为。 

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