(一) 司法适用中审慎适用一般条款
法律的适用追求稳定性,应当给行为人提供一个相对稳定的预期,以指引行为人规范自身的行为。基于前文的论述,从一般条款司法适用的实践来看,在司法观念上首先应当承认和肯定一般条款的法律适用地位。法院通过对一般条款的司法适用有效解决了市场竞争中产生的新需求,同时又因一般条款自身的原则和不确定性导致出现向一般条款逃逸的现象。一般条款的适用就是在法的开放性和稳定性中找到平衡,在维持市场竞争秩序的同时保持对市场适度地干预,确保能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决,以保持竞争的活力。
其次,对于一般条款的适用要保持谦抑的态度,避免出现过度适用的情况。具体而言,在反不正当竞争法内部,应当对一般条款进行分层适用,坚持“海带配案”中提出的适用要件,明确一般条款和具体条款的适用顺位。严格一般条款的适用标准,对于具体条款已经做出规定的不正当竞争行为,原则上不能寻求一般条款的保护,只有在适用具体条款无法调整的新型不正当行为时,才能适用一般条款进行调整。在一般条款和知识产权专门法的关系上,对于属于知识产权专门法调整的行为,同样不能通过一般条款进行保护。
再次,在适用一般条款的过程中法院依据一般条款创设相关裁判规则时应当保持谦抑性。法官在具体案件中提炼的规则更多是为了解决个案中的争议,这就
决定了相应规则的适用离不开具体的案情语境支撑。因此,法院在提炼并推广相关规则时,应当考虑其适用的具体情境,防止不适当地扩大适用范围
(一) 一般条款类型化适用
一般条款在规制新型不正当行为的同时因其自身带来的不确定性也如影随形,如此无助于法律适用的确定性及当事人对法律形成稳定的预期,在一般条款的司法适用中克服其不确定成为司法适用必须解决的问题。最早在反不正当竞争法中采用一般条款模式对不正当竞争行为进行规制的德国法为我国提供了有益的借鉴。德国法上最大限度地降低一般条款适用不确定性的经验是将一般条款适用案例进行类型化。通过案例类型化使得一般条款的司法适用得以具体化,一般条款在司法实践中呈现出旺盛的生命力。
类型化的优点在于及时总结司法经验上升到立法层面,有助于克服一般条款带来的弊端,增加法律适用的稳定性。对案例进行类型化总结是克服一般条款弊端的有效做法。我国此次在修订反不正当竞争法中新增的“互联网条款”可以说是对一般条款进行具体化的一次有益尝试,从结构上看,该条款规定了“列举+兜底”的方式。[1]互联网领域已然成为不正当竞争行为的高发地,立法者认为在互联网语境下的不正当竞争出现了呈现出新的特点。除了借助互联网技术仍然归属于传统领域的的不正当竞争行为外,还出现了是专属于互联网领域、依靠技术手段进行的不正当竞争行为,对此对实践中已经发生的典型不正当竞争行为进行归纳外,还应当保持适当的前瞻性,增加兜底条款,以适应司法实践的迅速发展
(二) 拓宽维权诉讼主体
传统反不正当竞争法中,不正当竞争之诉受制于严格的个体视角,保护的只是经营者的利益。随着现代反不正当竞争法保护目标的发展,反不正当竞争法日益强化其社会功能,消费者利益在判定不正当行为中发挥着重要的作用,维护有效的竞争与保护消费者不可分割,在如今互联网时代经营者对于消费者的争夺更加激烈,在互联网的语境下,消费者利益的保护出现了新情况,经营者侵犯的往往是消费者整体的自由选择权、知情权和隐私权等,我国反不正当竞争法以往对
于消费者利益采取间接反射保护的模式有些力不从心,已然不能够充分维护消费者利益。
对于消费者利益的保护需要“从幕后到台前”,我们应当对于《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的功能进行定位与分工,不可否认二者存在一定的交叉和重叠,但基于二者保护目标和方式的不同,《反不正当竞争法》更侧重维护竞争秩序保护消费者整体利益,在《消费者权益保护法》无法发挥作用的领域,有必要在反不正当竞争法中赋予消费者团体诉权,规制不正当竞争行为,更好地保护消费者利益
[1]孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家,2018(01):59