一般条款性质存在争议
我国反不正当竞争立法对于一般条款性质的认识不清导致实践中对一般条款的适用混乱,在一般条款和具体条款的关系上认识不清,适用顺位不明,导致向“一般条款逃逸”的现象。
我国对于反不正当竞争法采取的是专门立法的模式,不正当竞争行为是一种侵权行为,但较之一般的民事侵权行为,反不正当竞争法更着眼于规制对市场竞争机制侵害的不正当竞争行为。因此,侵权责任法和反不正当竞争法的保护法益有所区别,在构成要件方面就应当体现差别。实践中司法多有些案件却对于法益和权利不做区分,不适当地用近乎权利的方式去保护不确定的法益,对不正当竞争行为的认定不够谨慎,导致不恰当的扩大了反不正当竞争法的适用范围。
2.一般条款的抽象性
构成一般条款核心2判定要素的“诚实信用原则”和“商业道德”基于其自身的开放性带来适用性可能的同时不可避免的带来不确定性和模糊性。自身概念的抽象性决定了对一般条款司法适用具体化的过程中不得不将对新型不正当竞争行为的判定诉诸道德标准,但对于不正当竞争行为判断的关键核心,不是从道德角度去判断竞争者的主观动机是否高尚,是否满足高尚的道德标准,根本上是要从市场竞争秩序的角度考虑,着重考察其行为客观效果是否扭曲了正常的市场竞争机制,对市场结构造成破坏。从某种角度说,一般条款司法适用的过程就是将其核心判定要素具体化的过程且一般条款诉诸道德化面临的不确定风险造成了上述一般条款在适用中所产生的问题。