2013年5月29日，湖北某钢结构有限公司（以下简称钢构公司）与湖北某技术有限公司签订了一份《钢结构建筑工程承包合同》，约定由钢构公司承建钢结构库房。钢构公司项目经理与刘某签订了一份建筑工程施工合同，将上述钢结构库房的土建工程包工包料地分包给刘某个人。之后刘某又将其承接的土建工程中的砌墙与粉刷部分的劳务分包给张某。张某后招集彭某、李某等人具体施工，张某与招集人员定好做工时间、做工内容及工资。由刘某向张某付清工程款后，张某再按工时向招集的施工人员发放工资。

2013年7月29日，彭某乘坐同事李某摩托车前往钢结构库房工地途中发生交通事故，导致彭某受伤经医院抢救无效于2013年8月22日死亡的后果，彭某此次交通事故无责任。

彭某近亲属向江陵县人社局申请工伤认定，江陵县人社局以提交的申请材料不符合《工伤保险条例》第十八条第二项的规定为由，对提出的工伤认定申请不予受理。

此类案件所涉及的纠纷实践中多发、高发，但各地法院认定不一，行民交叉案件的法律适用冲突，裁判迥异，根源在于对劳动关系和工伤认定的关系误读及对“用工主体责任”或“工伤保险责任”理解分歧。司法实务中，应当统一裁判尺度。

（一）最高人民法院发布的工伤保险行政纠纷典型案例没有发挥统一裁判尺度的指导作用

2014年8月20日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，并公布4起工伤保险行政纠纷典型案例。对于案例1《张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案》——用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。司法实务中，人民法院的判决对该典型案例给予了不同的解读。

1、国家法官学院案例开发研究中心编著《中国法院2018年度案例》（劳动纠纷卷）《马成兴与白山市建兴建筑有限责任公司确认劳动关系案》（吉林省白山市中级人民法院[2015]白山民一终字第363号民事判决书），判决用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工与用工单位存在事实劳动关系。该院是以《张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案》为指导作出判决的。

该院认为，我国劳动争议案件的处理实行仲裁前置程序。工伤管理部门对工伤认定以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，不确认劳动关系就无法进行工伤认定，无法兑现工伤保险待遇。因此，在民事领域认定经不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤害的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，确认具备用工主体资格的发包方与劳动者存在事实劳动关系，从而使其依法承担用工主体责任，既有助于落实《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，也有利于实现民事、行政法律的统一以及劳动者权益保护。需要强调的是，这种事实劳动关系是拟制的劳动关系，是不真正的劳动关系，只是用工主体性质的劳动关系，仅仅针对支付拖欠工资和工伤保险待遇的落实上，而不能随意扩张，突破合同的相对性，使发包方承担劳动合同法上的用人单位责任。

2、最高人民法院民事审判第一庭编著的《劳动争议案件审判指导》明确指出，最高人民法院在2014年发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中认为，“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。具备用工主体资格的建筑企业出借资质或将工程转包分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人，该实际施工人招用劳动者因工负伤的，劳动者与建筑企业之间不存在劳动关系，建筑企业应承担工伤保险责任。其选用的典型案例也是《张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政上诉案》。

对于最高人民法院公布的典型案例，实务中并没有真正起到典型案例的指导作用，民事审判中人民法院对于确认劳动关系争议仍然是同案不同判。

（二）劳动关系确认不应作为工伤认定的前置条件

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，劳动关系确认不应作为工伤认定的前置条件。

1.在转包关系下，劳动者的招用、报酬发放、具体工作内容、解雇均不由发包单位决定，劳动者与发包单位并不存在真实的劳动关系，2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”民事审判实践中对于此类案件不予确认劳动关系已经形成共识。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项规定发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任单位，主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位。
    2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款明确了承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。若确认劳动者与用工单位和挂靠单位存在劳动关系，则排除了劳动者与实际雇主的雇佣关系，追偿权则无从谈起。
    3.劳动关系中劳动者权利包含范围较广，除工伤待遇外，还包括同工同酬、休息权、用工单位为其缴纳各种社会保险等各种权利，而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》仅仅规定了用工单位承担工伤保险责任，并未规定用工单位承担其他责任，特别是建筑企业工伤保险是以建设项目为单位参保的，按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。若确认用工单位与工伤劳动者存在劳动关系，则劳动者提出同工同酬、补交社会保险费用等诉讼请求同样成立。另根据同案同判的原则，同单位未受工伤的其他劳动者亦有可能要求确认劳动关系并享受同工同酬、补交社会保险费用等权利，由此带来的连锁反应对当前的经济秩序会造成严重冲击。
    4.由于发包方对是否存在劳动关系争议较大，将劳动关系作为工伤认定的前置条件，劳动者一般都要经历劳动关系确认之诉和工伤待遇认定之诉，案件基本上都经历了两次从仲裁到二审的长期诉讼过程，给劳动者及用人单位均带来诉累，也浪费了司法资源。本案的漫长诉讼之路，经历的三级法院的行政、民事审判给当事人造成的诉累确有统一司法裁判尺度之必要。