居住权不得转让、继承的法理依据

居住权属于罗马法中的人役权。人役权与地役权同属于役权，但两者的区分在于人役权是调整特定人对物的利用关系，而地役权则是土地与土地之间的关系。人役权系指为特定人的方便或利益而利用他人的动产或不动产的物权。譬如，设定于他人的湖泊钓鱼，设定于他人的林野狩猎，设定于他人的房屋居住的权利即属之。

欧洲大陆各国在移植居住权制度时，普遍遵循了居住权不得转让和继承的精神。随着时代变迁和社会发展，居住权的适用开始突破传统领域的限制，并由一种人身依附性权利发展为契约性和财产属性的权利。居住权的禁止转让随之出现松动。较为典型的是德国。　　

我国居住权制度坚持了居住权不得转让和继承的原则。这一点理解上并不困难。如在离婚财产分割中，一方出于好意帮扶目的，在自己所有的房屋上为经济困难另一方设立居住权，则该居住权专属于对方人身。如果居住权人转让和继承，即违反了居住权设立的目的和初衷，导致所有权人几乎永远无法实现权利，破坏了居住权的人役权属性。

居住权的不可转让、不得继承根本上还是由其人身属性所决定的，与我国民法一贯坚持的专属于人身的财产不得转让和继承是一脉相承的。但值得注意的是，在现代社会中，居住权除了在传统的婚姻家庭领域外，还广泛适用于合作建房等商业投资领域。于此情形，一律禁止居住权转让是否妥当？是否会有碍经济之流通？

需要说明以下三点：第一，已经明确规定居住权不得转让和继承，且并未作出例外性规定，因而从立法论上再行探讨能否转让和转让的必要性已无意义。第二，在法律已有规定的情形下，商业投资领域的居住权人在投资时就应当衡量利弊。如其认为不能转让难以实现商业目的，可以不采用此种方式投资。

第三，商业投资领域居住权人在需要将其居住权变现时，虽然不能直接转让给他人，但可与所有权人、拟受让居住权人签订三方协议。由所有权人与居住权人办理原居住权注销登记后再为受让人设立新的居住权。如果担心所有权人不予配合，还可以事先在居住权合同中进行约定。此种程序虽然烦琐，但也能够一定程度上缓解阻碍流通之弊。

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