建设工程施工合同纠纷二审

律师观点分析

上诉人（原审被告）：成XX，男，汉族，1962年10月23日出生，重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：周X，重庆XX律师。

委托诉讼代理人：梅XX，重庆XX律师。

被上诉人（原审原告）：李XX，男，汉族，1969年3月17日出生，重庆市江津区。

委托诉讼代理人：黄X，重庆XX律师。

被上诉人（原审被告）：重庆XX公司，住所地重庆市江北区XX20-2，统一社会信用代码9150XXXX8947947E。

资产管理人：重庆XX。

委托诉讼代理人：何XX，重庆XX律师。

委托诉讼代理人：彭XX，重庆XX实习律师。

上诉人成XX因与被上诉人李XX、重庆XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市重庆市巴南区人民法院作出的(2019)渝0113民初16982号

民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

成XX向二审法院提出上诉请求，撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人李XX针对上诉人的全部诉讼请求。其主要事实及理由，一审未准确认定“欠条”性质，错算上诉人承担担保责任的起算时间，导致适用法律错误。被上诉人李XX的诉讼时效从XX公司于2017年2月27日出具“欠条”之次日起计算，即上诉人对于200万元的保证期间应当为2017年3月1日至2017年9月1日。被上诉人李XX于2019年9月24日起诉上诉人成XX承担连带保证责任，案涉债务已过保证期间，上诉人成XX不应再承担连带保证责任。

被上诉人李XX辩称，对第一部分保证金200万元欠条未约定履行期限，债权人可随时要求履行，故诉讼时效应当自起诉之日2019年9月24日开始起算，未约定保证期故应当从起诉之日起算半年；对第2部分2017年3月1日后的资金占用损失是按月支付一次，2017年3月的资金占用损失应当从4月1日起算诉讼时效，以此类推，3月后的资金占用损失均为超过诉讼时效。而根据旧的担保法司法解释32条规定，欠条对2017年3月1日后的资金占用损失应当视为约定不明的情形，根据民法典时间效力司法解释第27条规定，资金占用损失基于其时间确定性和债务独立性，保质期也应当独立计算。据此，2017年9月1日后的资金占用损失均未超过2年保证期，上诉人应当就此承担保证责任。民法典颁布后的有关担保制度的解释的规定，对约定不明的情形，与旧担保法一致。

被上诉人XX公司陈述，同意上诉人的意见。

李XX向一审法院提出诉讼请求：1.被告XX公司连带返还保证金XXX元，并支付资金占用利息损失（以XXX元为基数，从2014年8月26日起，按年利率24%的标准计算至2014年11月27日止；又以XXX元为基数，从2014年11月28日起，按年利率24%的标准计算至XXX元付清之日止）；2.被告成XX对被告XX公司的上述债务承担连带保证责任。

一审查明，2014年8月26日，原告向被告XX公司转款XXX元。2014年11月28日，原告又向被告XX公司转款XXX元。同日，被告XX公司向原告出具收条2张（编号为XXX、XXX），确认收到原告支付的巴南项目履约保证金。2014年12月28日，原告以劳务作业班长的身份（乙方）与被告XX公司（甲方）签订《劳务内部承包协议》，约定被告XX公司将位于重庆市巴南区花溪街道建新XX、民主村3社的浣花熙城项目土建工程（基础工程、钢筋工程、模板工程、砼工程、砌体工程、楼地面工程、装饰工程等）分包给原告；为确保工程质量、安全和合同的正常履行，乙方应向甲方交纳XXX元保证金，签合同当日交纳完毕；甲方应于2015年7月30日退还500000元，2016年3月30日退还500000元，2016年11月30日退还500000元，2017年1月25日退还剩余保证金。在乙方向甲方交纳了全部履约保证金后，甲乙双方签字盖章后协议生效。2017年2月27日，被告XX公司出具《欠条》，该欠条载明：“债务人重庆XX公司因巴南浣花熙城项目土建劳务工程，原签订的该项目劳务合同已终止。尚欠债权人李XX项目保证金200万（大写贰佰万元整）未退还，另2014年8月26日至2017年2月28日资金占用损失费用共计166万元（大写壹佰陆拾陆万整）未支付。现债务人XX公司承诺：所欠款项中未退还保证金200万元（大写贰佰万元整），从2017年3月1日起每月按尚未偿还金额的2%向债权人李XX支付资金占用损失，直至还清所有欠款时止；未支付资金占用损失费166万元（大写壹佰陆拾陆万元整）必须于2017年5月31日前结清，到期未结清金额每月按未偿还金额的2%向债权人李XX支付资金占用损失。担保人成XX自愿对债务人XX公司的上述欠款及还款承诺承担连带担保责任。注：截止于2017年2月27日止，前所出据（具）的欠款依据全部作废，以此依据为准”。该欠条加盖了被告XX公司公章，被告成XX在“债务人”以及“法定代表人”处签名，未在“担保人”处签名。该欠条未载明被告成XX承担保证责任的保证期间。

一审查明，加盖有被告XX公司财务专用章的《李XX保证金利息表》显示，2014年8月26日至2015年11月30日XXX元保证金的利息按月利率3%的标准计算，利息金额为454838.71元；2014年11月28日至2015年11月30日XXX元保证金的利息按月利率3%的标准计算，利息金额为363000元。

一审再查明，《劳务内部承包协议》未实际履行，原告未就巴南浣花熙城项目的土建工程进场施工。2016年12月23日，成XX向原告转款50000元。2017年1月27日，被告成XX向原告转款100000元。

一审庭审中，原告认为被告成XX于2016年12月23日向其转款的50000元在原被告对账之前，即使法院认定要抵充50000元，也应优先抵充资金占用损失。被告成XX确认其向原告转款100000元系返还原告的借款，与案涉无关。

一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”以及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，原告作为自然人不具有《劳务内部承包协议》载明的相关工程的劳务分包资质，《劳务内部承包协议》因违反我国法律关于合同效力的强制性规定，应属无效；而且原告就《劳务内部承包协议》中约定浣花熙城项目的土建工程未实际承揽，故被告XX公司应向原告返还保证金XXX元。二被告抗辩返还的保证金应抵充被告成XX于2016年12月23日向原告转款的50000元；一审审查后认为原告与被告XX公司于2017年2月27日对账，并出具借条确认被告XX公司尚欠原告项目保证金XXX元，被告成XX向原告转款50000元却在原告与被告XX公司对账之前，现二被告并未举示证据证明欠条载明的对账金额存在错误，一审对二被告的该项抗辩理由不予采纳。

关于原告要求被告XX公司支付资金占用利息损失（XXX元为基数，从2014年8月26日起，按年利率24%的标准计算至2014年11月27日止；又以XXX元为基数，从2014年11月28日起，按年利率24%的标准计算至XXX元付清之日止）的诉请，被告XX公司于2017年2月27日出具欠条确认欠付原告2014年8月26日至2017年2月28日资金占用损失XXX元，并承诺从2017年3月1日起每月按尚未偿还的保证金金额的2%支付资金占用损失，故原告有权要求被告XX公司支付资金占用的利息损失。同时，按原告诉请的标准计算资金占用利息损失，截止至2017年2月28日的资金占用利息损失亦小于双方确认的资金占用损失XXX元；故原告主张资金占用利息损失的标准、期间合理，且未违反法律法规的强制性规定，一审对此予以支持；但原告主张的资金占用利息损失应抵充被告成XX向其转款的50000元。

关于被告成XX是否应对被告XX公司的上述债务承担连带保证责任的问题，则需要判定原告和被告成XX之间是否成立保证合同关系以及保证期间是否届满。虽然被告成XX作为XX公司法定代表人未在欠条中的担保人处签名，但欠条的内容中明确载明成XX自愿对债务人XX公司的欠款承担连带担保责任，故被告成XX在债务人和法定代表人处签名，表明其已知晓欠条中关于成XX对XX公司欠款承担连带保证责任的内容，被告成XX具有对被告XX公司债务承担连带保证责任的意思表示，原告与被告成XX成立保证合同关系。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，原告与被告XX公司在欠条中未约定保证金XXX元的返还期限，但对2014年8月26日至2017年2月28日的资金占用损失约定了支付期限。故被告成XX对保证金XXX元的保证期间应从该笔债务履行期限届满之日起计算六个月；对2014年8月26日至2017年2月28日的资金占用损失保证期间应从该资金占用损失履行期限届满之日即2017年6月1日起计算六个月。因被告XX公司承诺从2017年3月1日起每月按尚未偿还的保证金金额的2%支付资金占用损失，双方未对保证金的返还时间作出约定；根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算”之规定，原告可随时要求被告返还保证金。原告于2019年9月24日起诉要求被告XX公司返还保证金及资金占用利息损失，被告成XX承担连带保证责任；现被告成XX对保证金XXX元的保证期间尚未届满，被告成XX应对案涉保证金XXX元承担连带保证责任。但是，原告未举示证据证明其于保证期间内曾要求被告成XX承担保证责任的事实，在2014年8月26日至2017年2月28日期间内资金占用损失的保证期间已经届满的情况下，被告成XX对被告XX公司在前述期间内的资金占用损失免除保证责任。关于2017年3月1日以及之后资金占用损失的保证期间是否届满的问题，当事人约定该资金占用损失为每月支付一次，故基于资金占用损失支付时间的确定性和债务的独立性，2017年3月1日之后每月资金占用损失的保证期间应分别计算。原告于2019年9月24日向法院提起诉讼，2019年3月1日以及之后起算的资金占用损失未超出六个月的保证期限，被告成XX应承担保证责任；2017年3月1日至2019年2月28日的资金占用损失，被告成XX免除保证责任。关于二被告称曾为原告和原告员工代缴社保费用，应于保证金中抵充该费用的抗辩，但二被告对此未举示为原告及其员工代缴社保费用的证据，一审对二被告的该项抗辩理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第六十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告重庆XX公司于本判决生效之日起十日内向原告李XX返还保证金XXX元；二、被告重庆XX公司于本判决生效之日起十日内向原告李XX支付资金占用的利息损失（以XXX元为基数，从2014年8月26日起，按年利率24%的标准计算至2014年11月27日止；又以XXX元为基数，从2014年11月28日起，按年利率24%的标准计算至XXX元付清之日止；以上资金占用利息损失扣减50000元）；三、被告成XX对以上第一项、第二项判决主文中的保证金XXX元、资金占用利息损失（以XXX元本金为基数，从2019年3月1日起，按年利率24%的标准计算至XXX元付清之日止）承担连带清偿责任；四、被告成XX在承担担保责任后，有权就其已承担责任部分向被告重庆XX公司追偿；五、驳回原告李XX的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，一审减半收取11400元，由被告重庆XX公司、成XX负担（限被告重庆XX公司、成XX于本判决生效之日十日内交纳入库）。

在二审诉讼中，本院于2020年10月8日作出（2020）渝05破申518号民事裁定书，裁定：XX公司进入破产清算。本院又于2020年10月27日作出（2020）渝05破287号决定书，指定重庆XX为重庆XX公司管理人。

二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为，本案二审讼争焦点：上诉人成XX承担连带保证责任的案涉债务即主债务200万元及利息是否已过保证期间。

一、保证金200万元的诉讼时效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，保证期间依据该时间效力若干规定应当适用当时的法律、司法解释。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条规定“未约定履行期限的合同，依照《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。因此，依据上述《合同法》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，诉讼时效应当自债权人要求履行之日起算。

本案中，《欠条》签订于2017年2月27日，应当适用当时有效的《合同法》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。由于《欠条》对债务人XX公司向债权人李XX退还保证金200万元未约定履行期限。因此，债权人可以随时要求债务人履行，诉讼时效自债权人提起诉讼之日2019年9月24日起算。

二、保证金200万元的保证期间的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。案涉《欠条》未就保证金200万元部分的保证期间进行约定，故债权人有权自主债务履行期届满之日（即李XX提起诉讼之日2019年9月24日）起6个月内要求保证人成XX承担保证责任，故保证期间未届满。上诉人认为，被上诉人李XX的诉讼时效从XX公司于2017年2月27日出具“欠条”之次日起计算，即上诉人对于200万元的保证期间应当为2017年3月1日至2017年9月1日，其承担保证责任期间已过的诉称理由，与上述法律规定不符合，对其提出的上诉请求，本院不予支持。在二审诉讼中，XX公司进入破产清算，因新证据出现，对一审法院的判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市巴南区人民法院的(2019)渝0113民初16982号民事判决第四项。

二、变更重庆市重庆市巴南区人民法院的(2019)渝0113民初16982号民事判决第一项为：确认李XX对重庆XX公司享有债权XXX元。

三、变更重庆市重庆市巴南区人民法院的(2019)渝0113民初16982号民事判决第二项为：确认李XX对重庆XX公司享有资金占用利息损失的债权（以XXX元为基数，从2014年8月26日起，按年利率24%的标准计算至2014年11月27日止；又以XXX元为基数，从2014年11月28日起按年利率24%的标准计算至2020年10月8日止；以上资金占用利息损失扣减50000元）。

四、变更重庆市重庆市巴南区人民法院的(2019)渝0113民初16982号民事判决第第三项为：成XX于本判决生效之日起10日内对以上第二项、第三项判决主文中的保证金XXX元、资金占用利息损失（从2019年3月1日起，以XXX元为基数按年利率24%的标准计算至2020年10月8日止）承担连带清偿责任。

五、驳回李XX的其他诉讼请求。