律师观点分析

 POS 机套现涉嫌非法经营罪｜北京声驰律师事务所辩护，案件获相对不起诉

近日，北京声驰律师事务所办理了一起 POS 机套现涉嫌非法经营罪案件，该案当事人获相对不起诉处理。

基本案情

起诉意见书指控：2020 年 10 月至 2021 年 4 月期间，当事人在违反国家规定情况下，以虚构交易的方式使用 POS 机，为信用卡持卡人进行套现、代还等非法支付结算业务，共计套现金额为人民币 3035113 元。

 一、当事人不具备主观营利目的

非法经营罪要求行为主体在主观上必须具有营利目的。我国《刑法》第 225 条规定的非法经营罪，虽然在刑法条文中并未明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本案是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的 “经营” 行为。因此，行为人主观上的营利目的是不言而喻的，没有经营目的的行为无法构成经营行为。北京大学法学院陈兴良教授在 “非法买卖外汇行为的刑法评价：黄光裕案与刘汉案的对比分析” 一文中也持此观点。

该案中，当事人并没有通过利用 POS 机帮他人代还信用卡获取任何经济利益，其扣除相应的手续费由银行收取，而非其本人收取。银行收取多少，其就扣除多少，甚至有的是出于朋友帮忙的目的，连手续费都未予扣除。因此，当事人在帮忙过程中并不具有营利目的。

北京声驰律师事务所代理律师认为，本案在 “罪” 与 “非罪” 的认定上需要结合法律法规的犯罪要件和监管政策的目的加以辨别，既要维护市场经济秩序，又要注意防止主观恶性低、社会危害小的个人一般违法行为被定义为犯罪，致使非法经营罪成为 “口袋罪” 而被滥用。

 二、在案涉案金额并未完全查清

虽然当事人通过 POS 机帮助多人刷信用卡，但实际上其目的并非单纯是为贷记卡实施套现行为。

首先，“银行卡交易金额” 不能直接作为认定案件事实的依据，超过透支额度刷 POS 机的部分钱款不应认定为犯罪数额。该案侦查机关制作的附表显示了每张卡交易金额，而交易金额本身并不代表信用卡套现的金额，因有些卡为提升额度、凑刷卡流水等要求，会往卡内预存一笔大额钱款。例如，有证人提到，向当事人提供的 15 张信用卡可用额度只有 25 万元，但账单金额达 150 万左右。“这 15 张交通银行信用卡可用额度有的是一两万，为什么都存 5 万元左右？一个是为了 POS 刷卡多消费，提升消费能力，容易提高信用卡额度。其二即 15 张信用卡金额均不同，我就让当事人按照最大金额统一还款。其三即交通银行信用卡正好有 2020 跨年周周刷活动，参与的话也有可能得到礼品或者刷卡金。”

其次，审计报告并未区分 “其他人员银行卡” 是否确实存在真实交易。北京声驰律师事务所代理律师通过逐一比对，发现有大量人员并没有任何其他证据证明将卡交给当事人是用于套现的，可能存在真实交易。对其信用卡在当事人 POS 上使用不能推定用于套现等违法目的。

北京声驰律师事务所代理律师认为，通过非法经营 POS 机套现妨害信用卡管理的行为，只涉及信用卡透支额度范围之内的钱款，而不应该根据其 “交易金额” 认定涉案数额。当事人通过刷 POS 机换礼物或者养卡的行为，只是参与促销活动，该行为显然不具有经营性特点。同时，其行为不具有妨害信用卡管理的现实社会危害性，只有信用卡套现行为才会触及银行的资金安全问题，把钱存进去再取出来的行为对于金融风险的大小没有任何影响。因此，单纯刷 POS 机换礼物、养卡的行为不应当计入相应的涉案数额，本案真正的涉案数额并未查清。

基于上述理由，北京声驰律师事务所代理律师向检察官提交详细的辩护意见，认为本案无论从营利目的还是涉案数额的查证方面，均不能认定当事人构成非法经营罪。检察官起初坚持希望将该案作认罪认罚建议缓刑处理，北京声驰律师事务所代理律师与当事人坚持辩护意见，该案经过多次退查与反复沟通，最终案件获相对不起诉处理。由于后续对当事人的个人影响几乎已经消除，从诉讼风险角度综合考虑，代理律师与当事人沟通后决定不再坚持要求法定不起诉或者证据不足不起诉的意见，案件最终还是取得较为理想的辩护效果。