律师观点分析
上诉人(原审被告)：陈X，男，1968年7月9日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。
委托诉讼代理人：郝X海，北京市中银(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：**，男，1971年5月24日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：郭若飞，北京盈科(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵X梅，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海XX投资管理有限公司，住所地上海市嘉定工业区。
法定代表人：郑X春。
被上诉人(原审被告)：郑X春，男，1974年2月17日出生，汉族，户籍地安徽省。
原审被告：陈X，男，1973年9月22日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。
上诉人陈X因与被上诉人**、上海XX投资管理有限公司(以下简称XX公司)、郑X春、原审被告陈X借款合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初25XX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈X上诉请求：撤销一审判决第六项，依法改判或发回重审。事实与理由，一、一审法院认定事实错误，因陈开铁去世导致陈X无法取得其签字样本从而对《担保函》上陈开铁的签名进行鉴定，**亦未提供证据证明《担保函》上陈开铁的签名系其本人所签，故一审法院不能以此推定《担保函》中陈开铁的签名为真实。根据生活经验，无论陈开铁与XX公司、郑X春关系是否密切，其没有理由为XX公司或郑X春就本案借款提供担保。陈开铁去世时，主债务履行期限尚未届满，故保证责任并未实际发生，陈X及陈X不应当承担保证责任。二、一审法院适用法律错误，陈X、陈X与**之间不存在合同关系，**要求陈X承担本案还款责任无法律依据。另，**因涉及非法吸收公众存款于2018年6月20日被公安机关批准逮捕，故本案现因涉及刑事案件，应当驳回**的起诉。综上，上诉人请求二审法院查明事实，对本案予以纠正。
被上诉人**辩称，不同意陈X的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院关于《担保函》上陈开铁签名真实性的认定正确，陈X未提供鉴定样本所导致的不利后果应当由其自行承担。陈X关于陈开铁去世时主债务履行期限尚未届满，保证责任并未发生的意见无事实和法律依据。案涉《借款协议》第十七条关于“提前到期”的约定应视为双方在合同中约定了附条件的合同变更条款。合同约定的条件成就时，借款即自动到期，**无义务就《借款协议》提前到期另行通知借款人及担保人。借款人未按月偿还借款利息，故合同约定的条件成就，借款自动提前到期，保证责任在借款到期时同时生效。保证责任生效的时间早于陈开铁死亡的时间，故陈X、陈X作为陈开铁遗产的继承人应当以其继承的遗产为限承担保证责任。关于**因涉嫌非法吸收公众存款被采取刑事措施，**认为刑事案件与本案的审理无实质性关联，本案中**系作为出借人主张权利，与刑事案件中**涉嫌犯罪的内容并无关联性，故本案不应驳回起诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人XX公司未到庭发表意见。
被上诉人郑X春未到庭发表意见。
原审被告陈X未到庭发表意见。
被上诉人**向一审法院起诉请求：一、XX公司偿还**借款本金人民币395,000元(以下币种同)；二、XX公司支付**借期内的利息56,880元；三、XX公司支付**逾期付款违约金(以395,000元为基数，自2015年1月23日至实际清偿日止，按月利率2%计算)；四、XX公司支付**律师费50,000元；五、郑X春对第一至第四项付款义务承担连带清偿责任；六、陈X、陈X在继承保证人陈开铁的遗产范围内对第一至第四项付款义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：一、2014年1月21日，**(出借方、甲方)与XX公司(借款方、乙方)及案外人上海镭驰金融信息服务有限公司[(以下简称镭驰公司)居间方、丙方]签订《借款协议》(合同编号JKQYD-YY-2014.1-2015.1)，约定XX公司因经营周转需要向**借款，金额伍拾万元，月利率1.2%，还款方式为乙方先行按月分期支付借款利息，借款本金至借款期限届满时一次性归还。合同第十七条违约责任：“任何一方违约，违约方应承担因违约使得其他各方产生的费用和损失，包括但不限于调查、诉讼费、律师费等，应由违约方承担。乙方应严格履行还款义务，如乙方逾期还款，则应按照下述条款向甲方支付逾期罚息，自逾期开始之后，逾期本金的正常利息停止计算。罚息总额=逾期本息总额*对应罚息利率*逾期天数；逾期1-30天，罚息利率0.5%；逾期31天及以上，罚息利率1%”。
2014年1月21日，郑X春出具担保函(合同号：FB-QYD-YY-2014.1-2015.1)，为XX公司2014年1月至2015年1月期间通过镭驰金融主办的企易贷网站向投资者的借款提供保证担保。担保范围：主债权本金及其利息、罚息、借款人应支付的违约金、催收费用、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)。保证人提供保证担保的上述主债权本金余额不超过壹佰叁拾万元，该金额是保证人所提供担保的最高额度，该额度可以循环使用。保证方式为：无限责任保证担保。借款人在主合同规定的债务履行期限届满没有清偿债务的，保证人将立即履行担保义务。保证期间自本担保函签署之日起至主合同履行期限届满之日后三年止。
一审另查明，XX公司出具委托书一份，写明“上海XX投资管理有限公司现委托郑X春代为收款……”，并附郑X春嘉定农行新城支行账号。2014年1月22日，**向郑X春上述账号汇款473,500元。
一审审理中，镭驰公司向本院出具《情况说明》，虽然系争协议约定由镭驰公司向XX公司指定账号交付借款，但实际履行中由**本人向XX公司指定账号付款。
二、一审审理中，**向一审法院提交担保函两份，合同编号均为GB-QYD-YY-2014.1-2015.1，其中一份载明“本人陈开铁为XX公司股东/合作伙伴，本人同意为XX公司自2014年1月22日至2015年1月22日期间通过镭驰金融主办的企易贷网站向投资者的借款，提供保证担保并签署个人对外担保函；保证人同意提供保证担保的范围是：主债权本金及其利息、罚息、借款人应支付的违约金、催收费用、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)；保证人提供保证担保的上述主债权本金余额不超过人民币陆拾万元，该金额是保证人所提供担保的最高额度，该额度可以循环使用；保证人提供的保证方式为：连带责任保证担保；保证期间自本担保函签署之日起至本合同履行期限届满之日后三年止；备注(后面为手写内容)担保方式：本人以于公司签订的出借咨询与服务协议合同编号：RC021XTXXXXXXXXXXXXXX.RC021XTXXXXXXXXXXXXXX.本金陆拾万及收益质押担保”。该担保函尾部担保人处有“陈开铁”的签字和一个手印，落款日期为2014年1月21日，“21”有涂改痕迹。另外一份与上一份主要内容一致，不同之处在于“本人陈开铁为XX公司股东/合作伙伴，本人同意为XX公司自2014年1月(空白)日至2015年1月(空白)日期间通过镭驰金融主办的企易贷网站向投资者的借款，……；保证人提供保证担保的上述主债权本金余额不超过人民币(空白)万元(大写)，……”。该担保函尾部担保人处有“陈开铁”的签字和一个手印，落款日期为2014年1月21日。上述担保函均有手印予以骑缝。
对于上述两份担保函中“陈开铁”签名的真实性，陈X表示不认可，并提出笔迹鉴定的申请，但其不能提供鉴定样本，并表示提供样本的举证责任应该在于**。对此，**提出在陈X、陈X及施丹(陈开铁的配偶，于2016年去世)作为**起诉镭驰公司等委托理财合同纠纷一案中[案号为(2016)沪0110民初208号]案件中，陈X、陈X及施丹提供了一份《个人出借咨询与服务协议》，该协议上有陈开铁的签名，该签名可以作为本案鉴定的样本。而陈X陈述，上述《个人出借咨询与服务协议》中“陈开铁”签名也不确定就是陈开铁本人所签，不同意该签名作为本案笔迹鉴定的样本。
一审审理中，一审法院调取了(2016)沪0110民初208号案件的部分卷宗材料，《个人出借咨询与服务协议》落款处有“陈开铁”的签名，该案陈X、陈X及施丹的委托代理人郝X海(也系本案陈X的委托代理人)在该案中陈述，《个人出借咨询与服务协议》系陈开铁与镭驰公司等所签。该案以调解结案。
三、一审审理中，**自认XX公司利息及相关费用的支付情况：1、2014年1月22日，借款当天直接从本金中预扣26,500元(包含当月利息6,000元、代镭驰公司收服务费18,000元和1个月管理费2,500元)，所以**实际支付本金473,500元；2、2014年9月22日XX公司通过支票形式支付68,000元(包含8个月利息48,000元、代镭驰公司收8个月管理费20,000元)；3、2015年3月29日向**转账支付105,00元(1个月利息6,000元，代镭驰公司收2个月管理费4,500元，管理费少付了500元)。XX公司已经支付的款项共计78,500元，该款项从本金473,500元中予以扣除。故现在主张本金尚欠395,000元。对于XX公司支付的68,000元，**提供了银行的进账单，显示XX公司于2014年9月22日向镭驰公司以支票形式支付68,000元。支付105,00元的转账凭证，由于时间较长，找不到了，无法提供。
四、2017年3月，**因其和XX公司的合同纠纷与北京盈科(上海)律师事务所签订法律服务合同，并于2017年3月8日支付律师费50,000元。
五、镭驰公司于2014年11月13日名称由“上海镭驰金融信息服务有限公司”变更为“上海镭驰金融信息服务股份有限公司”，法定代表人为**。
一审法院认为，系争《借款协议》合法有效，各方均应按约定履行义务。XX公司作为借款人未按时还本付息显属违约，应按照合同约定归还本金并支付借期内利息、逾期利息，**自愿调整为按月利率2%收取罚息，符合法律规定，可予支持。郑X春作为保证人应当按照《担保函》约定承担保证责任，陈X、陈X应当在继承保证人陈开铁的遗产范围内承担保证责任。《借款协议》、《担保函》约定，当主债务人未按期还款时，其还款范围及保证人的保证责任范围均包括**实现债权的费用(包括律师费)，故**关于律师费的诉讼请求，可予支持。XX公司、郑X春、陈X经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃行使答辩等诉权。
对于陈X的抗辩意见，一审法院认为：一、《担保函》中“陈开铁”的签名，陈X对其真实性不予认可，故申请笔迹鉴定。由于陈X不能提供样本，且对于(2016)沪0110民初208号案件中其作为**提供的《个人出借咨询与服务协议》中的“陈开铁”签名的真实性亦不予认可，也不同意该签名作为样本。一审法院认为，陈X离陈开铁真实签名的证据更近即更易取得，且其对于《个人出借咨询与服务协议》中“陈开铁”签名的陈述在(2016)沪0110民初208号案件中和本案中的陈述不一致，故一审法院认定不提供样本的法律后果应当由被告承担，由此导致笔迹鉴定无法进行，一审法院也因此推定《担保函》中“陈开铁”的签名系真实的。二、陈X抗辩，陈开铁去世时，主债务履行期限尚未届满，保证责任尚未发生，其遗产不能用来承担保证责任。该抗辩无法律依据，一审法院不予采信。三、陈X抗辩，**提供的证据不能证明系争《借款协议》已经履行。一审法院认为，根据《借款协议》的内容，结合**提供的借款支付凭证、案外人镭驰公司的情况说明、XX公司的委托收款书、XX公司的利息支付凭证等证据材料，一审法院认定系争《借款协议》已经履行。对于陈X的抗辩，一审法院不予采信。
一审法院判决：一、上海XX投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内归还**借款本金395,000元；二、上海XX投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付**借期内利息56,880元；三、上海XX投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付**逾期利息(以395,000元为基数，自2015年1月23日至实际清偿日止，按月利率2%计算)；四、上海XX投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付**律师费损失50,000元；五、郑X春对上海XX投资管理有限公司上述第一、二、三、四项付款义务承担连带保证责任。郑X春承担保证责任后，有权向上海XX投资管理有限公司追偿；六、陈X、陈X在继承保证人陈开铁的遗产范围内对上海XX投资管理有限公司上述第一、二、三、四项付款义务承担连带保证责任。陈X、陈X承担保证责任后，有权向上海XX投资管理有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,848元，财产保全费4,041元，公告费1,610元，均由上海XX投资管理有限公司、郑X春、陈X、陈X共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中陈X否认陈开铁在《担保函》上签名的真实性并在一审审理中申请鉴定，但陈X表示其无法提供鉴定样本，然而在(2016)沪0110民初208号案件中，陈X明确表示认可该案中《个人出借咨询与服务协议》系陈开铁所签，再结合陈X与陈开铁的亲属关系，法院有充分理由相信陈X可以提供鉴定样本。一审中陈X不能提供样本，导致笔迹鉴定程序不能进行，其应当承担相应的法律责任，一审法院据此推定陈开铁签名的真实性，并无不妥。
关于保证责任的承担。担保义务在担保人死亡时发生债的转移，由继承遗产的继承人在遗产范围内承担担保责任。担保虽具有一定人身属性，但担保的来源是担保人的信誉、社会关系、社会背景、财产等，而财产是最重要并起决定性作用的。本案中，陈开铁死亡并不意味担保责任的消灭，担保合同仍然有效，担保责任并未消灭，陈X、陈X作为陈开铁的继承人理应在继承的范围内承担担保责任。更何况，在陈开铁死亡前，逾期还款的情况已经发生，担保债务实现的前提已经出现，故一审法院认为陈X、陈X应在遗产范围内承担担保责任，于法有据。
关于**涉及刑事案件与本案是否存在关联。本院认为，**系因涉嫌非法吸收公众存款而被刑事立案的，而本案中**系出借人，本案中**的诉求为追回对外借款，显然与非法吸收公众存款无涉，因此本案的款项并不属于刑事案件的审查范围，本案中法院应当对**的诉请予以审查。
综上，上诉人陈X的上诉理由均不成立，一审判决并无不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11,848元，由上诉人陈X负担。
