周洋洋律师

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《劳动法》、《劳动合同法》常见纠纷解析(61)-(70)

发布者:周洋洋律师|时间:2019年07月26日|分类:劳动纠纷 |443人看过

61)离职证明的重要性,没有开具离职证明影响员工再就业的,公司是否需要承担责任?
62)离职时随意删除了公司一些文件,会有什么后果?
63)达到退休年龄后仍然没有买够15年社保的,还能享受养老保险待遇吗?

64)因为不同意公司的调岗计划而被迫离职的,是否有经济补偿?

65)试用期怎么约定才是合法的?
66)一直没时间休的年假是不是就作废了?
67)怀孕女职工的劳动保护问题?
68)校外实习的大学生与用人单位是否认定为劳动关系?

69)发现公司没有帮员工买社保,下一步该怎么做?
70)员工不想买社保,把社保份额折算成工资发给员工,公司这样做很危险?



61)离职证明的重要性,没有开具离职证明影响员工再就业的,公司是否需要承担责任?
问:从上一家公司离职后,公司一直没给我开离职证明,现在去找新的工作,用人单位要我出具上一家公司的离职证明,导致我到现在都没找到新的工作,我能告上一家公司吗?
律师答:可以的,并且可以要求上一家公司对此承担责任。上一家公司的处理方式,却有不妥,存在违法之处。法律依据为:《劳动合同法》第八十九条规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
从上述法律规定看,出具离职证明是用人单位的法定义务。如果用人单位不给劳动者开具离职证明,可能会影响劳动者就业,存在赔偿责任风险。司法实践中,用人单位不出具离职证明的导致的赔偿争议主要有两种类型,一是赔偿劳动者失业保险待遇损失,二是赔偿劳动者因缺乏离职证明未能就业导致的工资损失。

62)离职时随意删除了公司一些文件,会有什么后果?
问:对公司领导不满,提出了辞职。离职的时候如果删除公司一些办公文件,会有什么结果?
律师答:这要看你删除了什么文件,对公司造成了何种影响。但不管怎样,这种做法无疑会给劳动者带来不利的影响,如果删除的文件足以影响公司的正常运营,不排除构成犯罪的可能。
刑法中有个罪叫破坏生产经营罪,即出于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,构成生产经营罪。犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
比如现在有许多网络公司,一些文件改动或者删除都有可能导致整个公司网络的瘫痪,严重程度足以触犯刑法。所以,离职的时候,该办理的办理,该交接的交接,不要冲动。

63)达到退休年龄后仍然没有买够15年社保的,还能享受养老保险待遇吗?

问:很多年龄比较大的劳动者,达到退休年龄时发现自己还没有交够15年的社保,这样是不是就享受不了养老保险了?
律师答:不是的。养老保险,全称社会基本养老保险金,即由社会统筹基金支付的基础养老金和个人账户养老金组成,是社会保障制度的重要组成部分,是社会保险五大险种中最重要的险种之一,是国家和社会根据一定的法律和法规,为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限,或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。
对于基本养老保险缴费不足15年人员,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的,可以一次性补缴至满十五年。对于未继续缴费或者延长缴费后累计缴费年限仍不足十五年的人员,可以申请转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,享受相应的养老保险待遇。对于不愿意延长缴费至满十五年,也不愿意转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的,可以申请将其个人账户储存额一次性支付给本人。

64)因为不同意公司的调岗计划而被迫离职的,是否有经济补偿?
问:劳动者不同意公司的调岗计划而被迫离职,用人单位要承担经济补偿吗?
律师答:关于用人单位调岗,劳动者能否拒绝的问题,我在前面的文章中也有提到过。有一个原则性的点需要大家先了解,用人单位肯定有一定的自主权。关于工作能否调动,工作地点能否变更等。出现这些问题时,首先要看劳动合同有没有明确约定;其次,变更行为是否严重侵害了劳动者权益,比如职务、工资待遇等有无明显变化。
用人单位作为劳动关系中管理者一方,有权根据公司的经营状况、劳动者的工作情况等对劳动者进行调岗,如果公司的调岗行为未对劳动者产生重大影响或严重侵犯其劳动者权益,应属用人单位经营管理自主权范畴,不需支付经济补偿金。

65)试用期怎么约定才是合法的?
问:与用人单位签订的劳动合同期限为两年,约定的试用期为6个月,用人单位是不是违法了?
律师答:是的。试用期约定不合法,超过法律规定的试用期,可以主张赔偿。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定,“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”两年期限的劳动合同,试用期不得超过2个月。所以用人单位约定6个月试用期,明显违法。
根据第八十三条规定,“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

66)一直没时间休的年假是不是就作废了?
问:逾期未休的年假被公司视为放弃,怎么处理?
律师答:实务中并没有法条明文规定员工未休的年假,视为员工放弃,但从法院现阶段审理的案例显示,不支持未休年假就是放弃的说法。
根据《职工带薪年休假条例》第二条规定,机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。年休假属法定权利,任何单位不得采用任何形式剥夺或限制。用人单位负有主动安排职工年休假的义务,员工并无申请的义务。即使用人单位的规章制度规定休假需员工主动申请,在员工未提出申请的情况下,亦不能免除用人单位主动安排员工休假的义务。

67)怀孕女职工的劳动保护问题?
问:女职工怀孕期间是不是公司就不能辞退了?
律师答:严格来说是这样的,三期女职工在劳动法中有特殊的保护期。根据《劳动合同法》第四十二条的规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,其中该条款第4项即处于孕期、产期、哺乳期的女职工。
但三期保护并不是绝对的,三期女职工仍然需要遵守单位的规章制度,而不能随意地违反单位的规定,否则,一旦构成严重违反单位规章制度或者严重违反劳动纪律的,单位同样可以随时通知三期女职工解除劳动合同,而无需支付任何经济补偿。

68)校外实习的大学生与用人单位是否认定为劳动关系?
问:校外实习的学生能否认定劳动关系?
律师答:可以。认定在校生与用人单位签订的劳动合同是否有效,要看在校生是否具备劳动关系的主体资格。在校生与用人单位签订劳动合同时已经年满16周岁,符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄,具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法,并未将在校学生排除在外,学生身份并不当然限制他们作为普通劳动者加入劳动力群体。意见第十二条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为,并不能由此否定在校生的劳动权利,推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。纵观目前我国所有法律法规律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格,故在校生能够成为劳动关系的主体。

69)发现公司没有帮员工买社保,下一步该怎么做?
问:发现公司没买社保,该怎么办?劳动者采取什么样处理方式最稳妥?
律师答:根据规定,单位应为职工办理参加社会保险手续,为职工缴纳社会保险费,个人承担的部分由单位从本人工资中代扣代缴。
职工入职一定要与单位签订合同,一旦发生了纠纷,合同可以作为职工与单位形成劳动关系的凭证,按照《劳动合同法》、《社会保险法》等相关法律,只要存在劳动关系,企业就应该为员工办理社保。
对于职工入职没有签订合同的,职工可以将历年的工资条、盖了章的证明、工作服装等各种可以证明与单位有劳动关系的材料,保存下来。
一旦单位不给办理社保,可以向当地的劳动部门投诉,由政府部门进行检查监督,并责令补缴员工社保。
同时,根据劳动合同法,公司未为员工缴纳社保费的,可以解除劳动合同并支付经济补偿金。
劳动者向社会保险机构投诉后,社会保险经办机构会予以查明,查明欠缴事实之日起5个工作日内发出社会保险费限期补缴通知,责令用人单位在收到通知后5个工作日内补缴,逾期仍未缴纳的,将处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

70)员工不想买社保,把社保份额折算成工资发给员工,公司这样做很危险?
问:员工自愿申请不交社保,用人单位不买该员工社保有风险吗?
律师答:会有风险。实务中确实存在有员工不愿承担社保费用中应由自己缴纳的部分而向公司申请不买社保,如公司如是做了,因此产生的风险将会由公司承担,比如日后员工以公司没买社保而主张经济赔偿。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”
为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务,用人单位与劳动者双方均没有选择不缴纳社会保险的权利,双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地,不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。依法参加社会保险、为劳动者办理社保登记手续系用人单位的法定义务,用人单位必须严格依照相关规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应的保险费。


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