周洋洋律师

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《劳动法》、《劳动合同法》常见纠纷解析(51)-(60)

发布者:周洋洋律师|时间:2019年07月26日|分类:劳动纠纷 |452人看过

51)社保费用应该计算在劳动者“最低基本工资”里面吗?
52)员工不愿意买社保,对公司来说有什么风险?
53)劳动纠纷已经过了1年就不能在申请劳动仲裁吗?

54)员工不签劳动合同,公司是不是都要赔钱?

55)试用期解雇员工需要理由吗?
56)产假工资如何计算,怎么领取呢?

57)入职公司要签订《竞业限制协议》,不太懂啊?

58)利用虚假的工作经历入职的,公司发现后可以解雇吗?

59)员工自愿放弃购买社保,离职后又以公司没买社保告公司的,能得到支持吗?

60)员工擅自离职的,公司结算工资时,可以扣工资吗?

51)社保费用应该计算在劳动者“最低基本工资”里面吗?
问:劳动者最低基本工资包括哪些费用?公司说社保费用也要算在最低工资里面,合适吗?
律师答:最低工资,是指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下,其所在用人单位必须按法定最低标准支付的劳动报酬。它不包括加班加点工资,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴,以及国家法律法规、政策规定的劳动者保险、福利待遇和企业通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入等。
就社保费用而言,需要分情况,按照《工资支付规定》的说明,最低工资只能包含社保费用中应由员工缴纳的部分,由公司负担的部分不能计算在内。

52)员工不愿意买社保,对公司来说有什么风险?
问:员工自愿申请不交社保,用人单位不买该员工社保有风险吗?
律师答:会有风险。实务中确实存在有员工不愿承担社保费用中应由自己缴纳的部分而向公司申请不买社保,如公司如是做了,因此产生的风险将会由公司承担,比如日后员工以公司没买社保而主张经济赔偿。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”
为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务,用人单位与劳动者双方均没有选择不缴纳社会保险的权利,双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地,不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。依法参加社会保险、为劳动者办理社保登记手续系用人单位的法定义务,用人单位必须严格依照相关规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应的保险费。

53)劳动纠纷已经过了1年就不能在申请劳动仲裁吗?
问:劳动纠纷过了一年就不能申请劳动仲裁了吗?
律师答:有合理的理由可以申请仲裁。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从法条规定可以看出,仲裁时效的起算点是从当事人知道或应当知道权利受侵害开始计算,所以只要不是个人怠于行使权利,时间完全够用。
根据2017年颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条:仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理,并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书:(一)属于本规则第二条规定的争议范围;(二)有明确的仲裁请求和事实理由;(三)申请人是与本案有直接利害关系的自然人、法人或者其他组织,有明确的被申请人;(四)属于本仲裁委员会管辖范围。
该条已经取消了将没有超过仲裁时效作为受理条件。因此,在新规则实施的2017年7月1日起,仲裁委员会不能再以超过仲裁时效为由不予受理了。
所以即使过了一年期限,仍然可以尝试去申请仲裁,不要放弃。

54)员工不签劳动合同,公司是不是都要赔钱?
问:员工不签劳动合同,用人单位是否要支付两倍工资?
律师答:根据《劳动合同法》第82条规定,用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应支付二倍工资。实务中,劳动者与用人单位未订立无固定期限劳动合同的理由千差万别,有时是由劳动者自身原因造成的,此时用人单位不需要支付二倍工资。
《劳动合同法》第82条规定的用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”,是指用人单位违反《劳动合同法》的规定,在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任。签订书面劳动合同是为了保护劳动者的合法权益,防止用人单位肆意侵害劳动者的权益而无约束,如因劳动者的原因不愿意与用人单位签订劳动合同的,用人单位在未签订劳动合同的问题上并无过错,故不应适用《劳动合同法》第82条的规定,即用人单位无需向劳动者支付二倍的工资。当然,用人单位需要对自己在没有签订书面劳动合同上没有过错,而劳动者本身有过错承担举证责任。

55)试用期解雇员工需要理由吗?
问:因为是试用期,用人单位就能随意解除劳动合同吗?试用期不合格怎么认定? 
律师答:当然不行,约定试用期旨在用人单位对新入职员工的一个考核期,用人单位试用期解除劳动合同,需承担举证责任,举证不充分,同样要承担赔偿责任。
《劳动合同法》第三十九条仅规定,劳动者有“在试用期间被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同。一句话看起来很简单,但对于用人单位而言,要承担的举证责任可谓是“缺一不可、环环相扣”。
用人单位如果要用好这一规定,必须要承担严格的举证责任。
首先用人单位要举证具体的录用条件;其次还需证明该录用条件在职工入职时已明确告知过;再次用人单位还要证明职工在试用期内的工作情况未达到录用条件等等。

56)产假工资如何计算,怎么领取呢?
问:怀孕即将生产,想了解一下劳动法如何规定产假工资以及发放的方式?
律师答:根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定:“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,由用人单位支付。”
关于产假工资的发放标准,遵循两点:
第一、按照女职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资计算,包括福利待遇和全勤评奖。如不满十二个月的,按实际月份平均计算。
第二、如果本人工资标准与生育津贴不一样,如何补差,法律规定为:生育津贴高于职工原工资标准的,用人单位应当将生育津贴余额支付给职工;生育津贴低于职工原工资标准的,差额部分由用人单位补足。
发放方式:生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付,再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。

57)入职公司要签订《竞业限制协议》,不太懂啊?
问:现在有一些公司,需要在入职时签订《竞业限制协议》,想问一下,这样的协议都要签吗?
律师答:竞业限制协议规定在《劳动合同法》第二十四条,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
根据上述法律规定,适用竞业限制协议的人群为公司高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。前两种比较容易理解,负有保密义务的人员范围较广泛。
处理类似问题时,对高级管理人员的认定,可以参考《公司法》的相关规定;对高级技术人员的认定,可以参考劳动者的职称、在用人单位担任的职务以及工作内容进行综合判定;对其他负有保密义务的员工的认定,可以参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查。如劳动者职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位,则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利;如劳动者职务并不涉及敏感岗位,则需用人单位举证证明两个方面:一是本单位具有特定技术或经营秘密;二是劳动者存在接触商业秘密的可能。

58)利用虚假的工作经历入职的,公司发现后可以解雇吗?
问:入职简历中填写了虚假的工作经历,公司发现后解雇该员工,属于合法解雇吗?
律师答:结合实务案例分析,对于类似案件,法院支持解雇为合法解雇。
如果留意观察用人单位提供的劳动合同,往往都会有类似如下条款:“劳动者在签订劳动合同之前,应如实向用人单位提供与劳动合同直接相关的基本情况,包括但不限于劳动者的学历证明、履历、资格、体检证明或任职证书(明)以及以前劳动关系是否解除或终止等。劳动者应当如实说明,并应书面承诺其真实性。若因故意漏报、隐瞒前述基本情况,骗取用人单位签订劳动合同的,经用人单位查出或被原单位追诉的,视为劳动者的欺诈行为导致用人单位的严重误解,用人单位有权依法申请认定本合同自始无效,由此给用人单位造成的损失,应由劳动者全额承担。”
在社会招聘中,劳动者的工作经历作为简历的重要组成部分,是用人单位决定是否录用该员工及薪资确定的重要考量因素,在一定程度上决定双方劳动关系的建立与否。劳动者应当如实陈述个人情况,提交虚假信息的,公司有权据此解除劳动合同。

59)员工自愿放弃购买社保,离职后又以公司没买社保告公司的,能得到支持吗?
问:员工自愿申请放弃缴纳社保,离职后还能否以公司未足额购买社保为由,要求公司支付经济补偿金?
律师答:实务判例显示,不会支持劳动者的该项诉求。
先申请不缴社保,事后又以公司未缴社保为由提出解除合同要经济补偿违反诚实信用原则。未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形,即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等,均以用人单位负有过错为基本特征。因此,《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础,实际上是用人单位履行劳动合同中的过错,无过错则无责任。
员工作为完全民事行为能力人,在未提供证据证实公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,自愿递交申请的,应当对其签字的行为承担相应法律后果。

60)员工擅自离职的,公司结算工资时,可以扣工资吗?
问:员工没有提前通知用人单位就辞职的,公司可以扣工资吗?
律师答:这个问题,前面也有提到过,员工并不需要因为辞职赔偿用人单位,只有在给公司造成损失的前提下,才需要承担赔偿损失的责任。 
首先,辞职是法律赋予员工的权利,员工不论是与单位签订了固定期限劳动合同,还是签订了无固定期限劳动合同,不分是刚入职一个月的新员工,还是已经在该单位工作了二十年的老员工,不问性别、年龄、种族等,不需任何理由,不需找任何借口,只要想辞职,随时都可以向单位提出,任何人都不得以任何理由阻拦员工辞职,签订类似服务期协议的除外。
其次,员工辞职需履行提前预告义务,《劳动合同法》第37条规定,“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”再次,员工即辞即走的,属违法解除劳动合同,《劳动合同法》第90条规定,“劳动者违反本法规定解除劳动合同……,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”。
最后,员工离职前有交接工作的义务,《劳动合同法》第50条第2款规定,“劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。”


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