【基本案情】冯某与韩某系战友关系，韩某系甲公司的员工。2018年12月21日，冯某出借10万元给甲公司，甲公司出具了借条一张。同日，韩某向冯某出具《关于冯某借款说明》载明：“2015年12月21日甲公司向冯某借款拾万元整，如公司不能偿还，由韩某偿还10万元。”2017年4月17日，冯某(出借人)与被告甲公司(借款人)对账后重新签订《借款合同》，载明：“冯某于2015年12月向甲公司出借资金10万元，甲公司尚欠本金10万元，利息1.5万元。月利率15‰，借款期限到2018年4月21日止”。2017年4月21日，被告方德超在上述借款说明上备注：“继续履行”。后甲公司未能返还借款，冯某将甲公司、韩某共同诉至法院，请求共同返还借款本息。
【分歧】本案中，韩某出借《关于冯某借款说明》，承诺债务人甲公司不能偿还，由韩某偿还10万元，该承诺系债务加入还是一般保证?存在两种意见：第一种意见认为，承诺系债务加入。甲公司系本案借款的债务人，韩某作为债的主体之外的第三人，主动且明确向债权人表示承诺“如公司不能偿还，由韩某偿还”。鉴于本案债的关系有效成立、本案债务具有可转让性、韩某与甲公司在法律上分属不同的主体的事实，韩某作为债务加入人加入已有债务的行为，不违反法律规定，应成立债务加入。第二种意见认为，该承诺系一般保证。韩某承诺“如公司不能偿还，由韩某偿还”，该表述附带“债务人不能履行债务”的先决条件，与一般保证的规定相符合。韩某系甲公司的员工，韩某的承诺仅为甲公司的利益而为的承担行为，其与甲公司并无内部约定，对债务无直接和实际的利益，亦未追求自己的经济和法律利益。其后备注“继续履行”字样，也符合一般保证受履行期限和保证期间的限制的特征。
【评析】本案的争议焦点为韩某出具承诺属债务加入还是一般保证?债的加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺有第三任履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。两者实质上均是第三人为债权人实现债权提供保障，同属人的担保范畴，其区别有：
首先，一般保证中，保证债务是主债务的从债务，体现了相对独立性和从属性，其一般附带“债务人不能履行债务”的先决条件。债务加入虽无明确法律规定，但可理解为第三人参与到原债权债务关系之中，成为债务履行义务主体，它具有无因性，本债务人债务的变更原则上不影响债务加入人的责任承担。其次，保证受履行期限和保证期间的限制，如没有约定保证期间，则对于超过履行期限6个月的，保证人不承担保证责任；但并存的债务加入人不受保证期间的限制，债务加入行为只适用诉讼时效制度，其不享有保证期间的期限利益。再次，债务加入的承担人在承担后，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部约定而确定；一般保证依据《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最后，债务加入的承担人一般根据与债务人的内部约定，对债务有直接和实际的利益，追求的也是自己的经济和法律利益；一般保证主要为原债务人的利益而为承担行为。具体到本案中，2018年12月21日，韩某出借《关于冯某借款说明》，承诺：“债务人甲公司不能偿还，由韩某偿还10万元”，该表述附带“债务人不能履行债务”的先决条件，与一般保证的规定相符合。韩某系甲公司的员工，韩某出具《关于冯某借款说明》仅为甲公司的利益而为的承担行为，其与甲公司并无内部约定，对债务无直接和实际的利益，亦未追求自己的经济和法律利益。其后备注“继续履行”字样，也符合一般保证受履行期限和保证期间的限制的特征。因此，韩某不构成债务加入，应认定为一般保证。
吕印超律师